CONTRATO
DE TRABAJO POR OBRA O FAENA
REGULACIÓN
PARA CONTRATOS CELEBRADOS
DESDE
1 DE ENERO DE 2019
alfonso
hernández molina
2019
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SUMARIO
1.
CONSIDERACIONES
2.
DEFINICIONES LEGALES
3.
MODO NORMAL DE TÉRMINO DE ESTE CONTRATO
4.
DERECHO A FERIADO
5.
DERECHO A FERIADO. OPCIÓN. DIFERIR
PAGOS
6.
TÉRMINO DE CONTRATO. COMUNICACIÓN ESCRITA.
CONTENIDO
(Código laboral, artículo 162)
7.
TÉRMINO DE CONTRATO. ERRORES U OMISIONES NO LO INVALIDAN
8.
TÉRMINO DE CONTRATO. COMUNICACIÓN SUPONE OFERTA IRREVOCABLE DE PAGO
DE
INDEMNIZACIÓN
9.
TÉRMINO DE CONTRATO. ACREDITACIÓN DE PAGO DE COTIZACIONES
PREVISIONALES
10.
INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO SERVIDO
11.
INDEMNIZACIÓN. INICIO DE VIGENCIA
12.
INDEMNIZACIÓN. MÉTODO DE CÁLCULO
13.
INDEMNIZACIÓN. DESCUENTO A FAVOR DE LA PATRONAL
14.
INDEMNIZACIÓN. CAUSAL DE TÉRMINO DEBE SER CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O
SERVICIO
15.
INDEMNIZACIÓN. ELECCIÓN OBLIGATORIA. SI SE ELIJE ESTA INDEMNIZACIÓN
NO SE PUEDE
REQUERIR
OTRAS
16.
VIGENCIA DE ACCIONES DE TUTELA LABORAL
17.
COBERTURA DE SALUD. SITUACIÓN DE QUIENES HAYAN EFECTUADO
COTIZACIONES DE SALUD A
FONASA
...
1.
CONSIDERACIONES
Sobre
la regulación específica del contrato de trabajo por obra o faena,
está parcialmente vigente el contenido de la ley 21.122, de 2018,
normativa que, en parte, modifica la regulación del Código del
trabajo.
Desde
un comienzo debe anotarse:
a)
DE INDEMNIZACIÓN
PASÓ A MERA AUTORIZACIÓN.
Inicialmente se promovió como una indemnización
para el trabajador (por tiempo servido); no obstante, pasó a ser
presentado en el precepto legal definitivo como autorización
para que la contraparte patronal pueda terminar el vínculo
“justificadamente”
(Código laboral, artículo 163, inc. 3°).
b)
NO OBLIGA A SUSCRIBIR FINIQUITO
para contratos de duración no superior a 30 días, lo que mantiene
el ambiente o clima para el abuso, sea contratación por obra o
faena, sea contratación a plazo fijo de corta o breve duración
(días o semanas), ambas fórmulas utilizadas en construcción,
edificación, minería y sus contratistas.
c)
PLENA EXIGIBILIDAD SÓLO EN AÑO 2022.
Desde el 1 de enero de 2019 la regulación está vigente sólo
parcialmente. Su pleno monto indemnizatorio: 2 y medio día de
remuneración por mes de vigencia del contrato, y fracción superior
a 15 días, sólo estará exigible en 2022.
Según
grados fijados en la misma ley, su aumento será escalonado.
d)
NO FORTALECE FISCALIZACIÓN, manteniendo
un endeble método para fiscalizar -eficazmente- ingreso o pago de
cotizaciones previsionales.
e)
NO ENFRENTA VICIOSAS PRÁCTICAS
EMPRESARIALES,
tales
como
breves contratos (señalándose en él obras o faenas muy específicas
y acotadas, aparentando independencia entre unas y otras, no
consignando el necesario vínculo de ellas -unas como presupuestos o
bases de las otras- en una obra mayor), de días o semanas; y
recontrataciones
aparentando contratos independientes entre sí.
Como
el finiquito
escrito ante ministro de fe
no
es
obligatorio
atendiendo o considerando la breve vigencia o duración de tales
contrataciones, implican realidades de abuso que no ingresan a las
Inspecciones del Trabajo.
Agréguese
los regímenes
especiales
de turno
que desnaturalizan la jornada bisemanal tal como se establece; y que
desgastan y someten la resistencia física y psicológica; la
altísima cantidad de horas extraordinarias (y su aval tanto por la
reforma
laboral 2016, ley 20.940 (enlace a estudio),
y que se agrava por otro proyecto
legal, de 2019, esta vez del Gobierno Piñera (enlace a estudio).
Para
colmo, considérese la común lejanía de familia y seres queridos.
f)
NO ENFRENTA FACTOR DE CODICIA PATRONAL, EL DESDÉN POR LA VIDA AJENA
Y LA CONSECUENTE NEGLIGENCIA. Para
regular eficazmente esta materia debe atenderse a la realidad: la
imperante codicia y afán de lucro sin límite, que genera
negligencia empresarial, desestimando medidas de seguridad, y
adulterando real cumplimiento de normativa de seguridad laboral de
sus trabajadores.
Y
que periódicamente cobra vidas, como las de Rudy Ortiz Martínez,
joven trabajador muerto en octubre de 2016 trabajando para Cauchos
Industriales s.a. (CAINSA) en faena de Minera Escondida Ltda. Las
piezas del proceso penal dejan nítidamente acreditada la
irresponsabilidad patronal, y el encubrimiento de las circunstancias
de tal muerte.
2.
DEFINICIONES LEGALES:
El
contrato por obra o faena es aquella convención por la que el
trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra
material o intelectual específica
y determinada,
en su inicio
y en su término,
cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de
aquélla.
Las
diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí
solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma
sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo
indefinido.
No
revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que
implican la realización de labores o servicios de carácter
permanente
y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo
cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del
Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales
de justicia en caso de controversia (Código del trabajo, artículo
10 bis).
3.
MODO NORMAL DE TÉRMINO DE ESTE CONTRATO:
Mediante
la conclusión
del trabajo o servicio que le dio origen
(causal número 5 del artículo 159 del Código del trabajo).
4.
DERECHO A FERIADO:
Recordemos
que los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a
feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra.
Igual
derecho asiste al trabajador que preste servicios continuos al mismo
empleador en virtud de dos o más contratos celebrados por obra o
faena determinada, y que sobrepasen el año.
5.
DERECHO A FERIADO. OPCIÓN. DIFERIR
PAGO:
Con
todo, y sólo para estos efectos, el trabajador podrá optar por que
el pago de su feriado proporcional
se difiera al momento de hacerlo efectivo en las condiciones
mencionadas, debiendo dejar constancia expresa de ello en el
respectivo finiquito.
Si
los contratos no sobrepasan el año y el trabajador hubiere diferido
(postergado) el pago de los feriados (nótese las hipótesis o
situaciones que los gestores de la ley permitieron: que patrones
puedan retrasar
pagos), el empleador deberá pagar, en el último finiquito, la
totalidad de los feriados adeudados.
Los
trabajadores que presten servicios en las regiones de Magallanes, de
Aysén, y en la provincia de Palena, tienen derecho a feriado anual
de 20 días hábiles.
El
feriado se concederá preferentemente
en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio
(Código del trabajo, artículo 67 en lo pertinente).
6.
TÉRMINO DE CONTRATO. COMUNICACIÓN ESCRITA. CONTENIDO (Código
laboral, artículo 162):
Si
el contrato de trabajo termina invocándose vencimiento
del plazo convenido,
conclusión
del trabajo o servicio que dio origen al contrato,
o caso
fortuito o fuerza mayor (artículo
159, números 4, 5 y 6), o si el empleador le pusiere término por
aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo
160 (causales de caducidad, conductas graves), deberá comunicarlo
por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las
causales invocadas y los hechos en que se funda.
Esta
comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los 3 días
hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Tratándose
de la causal señalada en el número 6 del artículo 159 (caso
fortuito o fuerza mayor),
el plazo será de 6 días hábiles.
Debe
enviarse copia del aviso recién mencionado a la respectiva
Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo.
Cuando,
para terminar un contrato de trabajo, la patronal invoque la causal
señalada en el inciso 1° del artículo 161 (es decir, “necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio”),
el aviso debe darse al trabajador, con copia a la Inspección del
Trabajo respectiva, a lo menos con 30 días de anticipación.
Sin
embargo, no se requiere esta anticipación cuando se pagare al
trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del
aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual
devengada.
La
comunicación de la terminación del contrato celebrado para una obra
o faena determinada debe indicar con precisión el monto total a
pagar, cuando corresponda el pago de indemnización por el tiempo
servido, según el artículo 163 (artículo 162, inciso 4°).
Para
proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que
se refieren los incisos precedentes o el artículo 161, el empleador
le debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al
del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si no
efectuó el integro (pago) de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término
al contrato de trabajo.
Con
todo, la
patronal podrá convalidar el despido mediante el pago de las
imposiciones morosas del trabajador,
lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de
la documentación emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.
Sin
perjuicio de lo anterior, el empleador debe pagar al trabajador las
remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y
la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al
trabajador.
Sin
embargo, no
es exigible esta obligación patronal
cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no
exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda
previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho
monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días
hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.
7.
TÉRMINO DE CONTRATO. ERRORES U OMISIONES NO LO INVALIDAN:
Los
errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas
comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la
terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones
administrativas establecidas en el artículo 506 del Código del
trabajo.
8.
TÉRMINO DE CONTRATO. COMUNICACIÓN SUPONE OFERTA IRREVOCABLE DE PAGO
DE INDEMNIZACIÓN:
Si
el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso 1° del
artículo 161 del Código del trabajo, la comunicación que el
empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso 4° del artículo
162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización
por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso
de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso
4°, y 163, incisos 1° o 2°, según corresponda.
Esto
es aplicable a la indemnización que la patronal está obligada a
pagar al trabajador por causa de la terminación del contrato
celebrado para una obra o faena determinada (artículo 169, letra a,
en relación a su inciso final; y al artículo 163, inciso 3°, todos
del Código del trabajo).
9.
TÉRMINO DE CONTRATO. ACREDITACIÓN
DE
PAGO
DE COTIZACIONES PREVISIONALES:
La
Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará
especialmente facultada
para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones
previsionales al momento del despido. Asimismo, estará facultada
para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el período
comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega
de la comunicación al trabajador.
Las
infracciones deben castigarse con multa de 2 a 20 unidades
tributarias mensuales (Código laboral, art. 162).
Nótese
la equívoca fórmula verbal utilizada para esta disposición legal ,
que puede derivar en entenderse que el precepto no obliga
a la Inspección del Trabajo a exigir la acreditación, sino que la
faculta
para ello, interpretación desgraciadamente reforzada con la mención
legal de “o
a petición
de
parte”
(es decir, no es obligatorio para ella ya que, si así fuese, tal
mención sería innecesaria), con lo cual, en los hechos, la
fiscalización quedará a criterio de cada Inspector.
10.
INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO SERVIDO:
Si
el contrato celebrado para una obra o faena determinada hubiere
estado vigente por un mes o más, el empleador podrá ponerle término
en forma justificada
en tanto pague al trabajador, en el momento de su terminación, una
indemnización equivalente a dos y medio días de remuneración por
cada mes trabajado y fracción superior a quince días, según la
gradualidad que a continuación señalamos (artículo 163, inciso
3°).
11.
INDEMNIZACIÓN. INICIO DE VIGENCIA:
a)
En
los contratos celebrados entre el 1 de enero de 2019 y el 30 de junio
de 2020, los trabajadores tendrán derecho al pago de una
indemnización equivalente a un día de remuneración por cada mes
trabajado y fracción superior a 15 días.
b)
En
los contratos celebrados a partir del 1 de julio de 2020 y por los
siguientes 12 meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una
indemnización equivalente a un día y medio de remuneración por
cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
c)
En
los contratos celebrados a partir del primer día del trigésimo
primer mes de vigencia de dicha norma (es decir, contados desde el 1
de enero de 2019) y por los siguientes 6 meses, los trabajadores
tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a 2 días
de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15
días.
d)
En
los contratos celebrados con posterioridad al último día del tramo
anterior, los trabajadores tendrán derecho al pago de la
indemnización en los mismos términos de la norma permanente.
Si
el contrato por obra o faena determinada es celebrado durante alguno
de los períodos señalados en las letras a), b) o c), y termina
durante un período distinto, el trabajador tendrá derecho al pago
de la indemnización que corresponde por los meses trabajados en cada
uno de dichos períodos.
Con
todo, si en los meses de inicio y término de un contrato por obra o
faena se produce el cambio de tramo, conforme a los literales del
inciso primero, la indemnización corresponderá en dichos meses al
tramo vigente el primer día del mes de inicio y primer día del mes
de término, respectivamente.
12.
INDEMNIZACIÓN. MÉTODO DE CÁLCULO:
Esta
indemnización se calcula por lo establecido en el artículo 172.
Es
decir, para efectos del pago de indemnizaciones (artículos 163, 163
bis, 168, 169, 170 y 171), la última remuneración mensual
comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador
por la prestación de sus servicios al momento de terminar el
contrato, incluidas imposiciones y cotizaciones de previsión o
seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies
avaluadas en dinero.
Por
el contrario, no se considerará la asignación familiar legal, pagos
por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
esporádica
o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos
de navidad.
En
caso de remuneraciones variables,
la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido
por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
Con
todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este
título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90
unidades de fomento del último día del mes anterior al pago,
limitándose a dicho monto la base de cálculo.
13.
INDEMNIZACIÓN. DESCUENTO A FAVOR DE LA PATRONAL:
Dejando
claro que su aporte el seguro de cesantía le sale gratis a la parte
empresarial, se establece que le será aplicable lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 13 de la ley 19.728.
Es
decir,
se
imputará a esta prestación (se descontará) la parte del saldo de
la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones
efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los
costos de administración.
Con
ello, a esta indemnización los patrones le descuentan lo que ellos
aportaron al Seguro, cifra en muchos casos considerable.
14.
INDEMNIZACIÓN. CAUSAL DE TÉRMINO DEBE SER CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O
SERVICIO:
Sólo
procede el pago de la indemnización señalada si se pone término al
contrato por la causal del número 5 del artículo 159, es decir,
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
15.
INDEMNIZACIÓN. ELECCIÓN OBLIGATORIA.
SI
SE ELIJE ESTA INDEMNIZACIÓN NO SE PUEDE REQUERIR OTRAS:
Si
el trabajador ejerce el derecho a esta específica indemnización, no
puede ejercer las acciones derivadas de la aplicación del artículo
168, inciso 1°, del Código del trabajo.
Recordemos
que dicho precepto establece que si el trabajador considera que la
aplicación de causal de término de contrato es injustificada,
indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal
legal, puede recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60
días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así
lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de indemnización,
referida en el inciso 4° del artículo 162, y la de los incisos 1°
o 2° del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última
de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En
un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del
artículo 161 (“necesidades
de
la
empresa”);
b) En
un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de
las causales del artículo 159 (mutuo acuerdo, renuncia, muerte,
vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al contrato, caso fortuito o fuerza mayor) o no se
hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término, y
c) En
un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las
causales del artículo 160 (causales de caducidad, imputando
conductas graves). Si la patronal hubiese invocado las causales
señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido
fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal,
la indemnización establecida en los incisos 1° o 2° del artículo
163, según correspondiere, se incrementará en un 100%.
16.
VIGENCIA DE ACCIONES DE TUTELA LABORAL:
Se
conserva la vigencia de las acciones señaladas en el artículo 485
del Código del trabajo, es decir, acciones de tutela laboral por
infracción patronal de garantías básicas (Código laboral,
artículo 163, inciso 3°).
17.
COBERTURA DE SALUD. SITUACIÓN DE QUIENES HAYAN EFECTUADO
COTIZACIONES DE SALUD A FONASA:
Si
se ha efectuado cotizaciones de salud al Fondo Nacional de Salud, al
menos durante 4 meses en los últimos 12 meses calendario en virtud
de contratos por obra o faena determinada, se mantendrá la calidad
de afiliado por un período de 12 meses a contar del mes al que
corresponde la última cotización (ley 21.122, artículo 2).
