GRATIFICACIÓN. PLUSVALÍA. HONORARIOS Y COTIZACIONES PREVISIONALES OBLIGATORIAS.


285.
Derecho a gratificación y su regulación legal.
Plusvalía o plusvalor (trabajo no retribuido).
Derecho a participación en las utilidades de la empresa (conquistado en el siglo XX, hoy perdido).


Consulta del 29 junio de 2012.
“¿Mi empleador está obligado a pagarme la gratificación y cual sería la forma de hacerlo?
¿Todos los trabajadores tenemos derecho a recibir gratificación?

Gracias.
Marco”.


Estimado amigo.
La gratificación corresponde a la parte de utilidades con que el empleador debe beneficiar el sueldo del trabajador (Código del trabajo, artículo 42, letra e).
   Envuelve un tipo de remuneración importantísima, ya que incide en las utilidades patronales, que los trabajadores han generado con su esfuerzo, con la venta de su fuerza de trabajo.
   Su trascendencia laboral, económica y social es enorme. Si existiese voluntad oficial para regularle debidamente, por esta vía podría conducirse a remuneraciones menos desajustadas, atendiendo a la realidad económica de la específica empresa.
   Reseñamos la regulación legal y la interpretación que le ha asignado la Dirección del Trabajo, algunos de cuyos enfoques son particularmente discutibles.

I. GRATIFICACIÓN LEGAL Y RASGOS.
La gratificación legal presenta dos características básicas:
1. Es un beneficio de carácter anual. Por ello, el patrón se encuentra obligado a pagarla, a más tardar, en el mes de abril del año siguiente del ejercicio comercial, sin perjuicio de conceder anticipos mensuales, bimensuales, trimestrales, u otros.
2. Es un beneficio sujeto a una condición suspensiva, cual es la eventualidad de que la empresa obtenga utilidades en el ejercicio comercial respectivo.

II.
GRATIFICACIÓN: MÉTODOS DE PAGO.
1. Tratándose de gratificación pactada convencionalmente, esto es, convenida una gratificación, sea en el contrato individual o en un instrumento colectivo, se debe pagar en los términos, fechas y condiciones indicadas en el respectivo instrumento.
2. Si las partes no han pactado nada respecto de gratificación, rigen las disposiciones legales contenidas en los artículos 47 y siguientes del Código laboral.

   En este último caso, la ley reconoce dos diferentes sistemas de pago:
a) El del prorrateo del 30% de la utilidad líquida, regulado en el artículo 47 del citado Código.
b) El de abono del 25% sobre las remuneraciones devengadas por el trabajador, regulado en el artículo 50 de aquél.
   La elección de cualquiera de estos dos sistemas de pago corresponde a la contraparte patronal.
   Ojo. Para la Dirección del Trabajo, el hecho de que la patronal elija uno de los sistemas señalados, no la obliga a continuar el próximo año con el mismo.
   Más aún, los patrones pueden aplicar indistintamente cualquiera de los sistemas a cada uno de los trabajadores de la empresa.
   Ahora bien. Si la contraparte patronal convencionalmente (es decir, acordándolo con el trabajador), se ha obligado a pagar la gratificación legal a través de un específico régimen de pago, deberá pagar la gratificación de acuerdo al sistema pactado con los trabajadores, sin que sea procedente que pueda optar por uno u otro.
   Sin embargo, resoluciones de la Dirección del Trabajo han señalado que el plazo que tiene el patrón para optar al sistema de pago de la gratificación legal se cuenta desde la presentación de la liquidación ante el Servicio de Impuestos Internos y hasta el momento en que efectivamente se verifique el pago del aludido beneficio.
   El patrón puede ejercer la facultad de opción, aún en el evento que el pago del beneficio no se efectúe en la oportunidad legal correspondiente. Así lo sostiene la Dirección del Trabajo.
   Tal interpretación oficial, favorable a los intereses patronales, resulta irónica. Más aun si consideramos que existen sentencias del aparato judicial sosteniendo que si la patronal no ejerce el derecho de opción en la oportunidad legal correspondiente, lo pierde. En tal caso, debe gratificar conforme al artículo 47 del Código laboral, método que describimos enseguida.

III.
PRIMER RÉGIMEN O ALTERNATIVA DE PAGO: PRORRATEO O REPARTO.
El sistema de prorrateo que regula el artículo 47 del Código laboral obliga al patrón a pagar como gratificación, a lo menos, el 30% de las utilidades líquidas que obtenga en el respectivo ejercicio comercial.
   El monto que corresponde al trabajador se determina en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos lo que no tengan derecho. Así, para calcular la gratificación legal deben considerarse todas las contraprestaciones en dinero y las adicionales avaluables en dinero que percibe el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo en el respectivo período anual, tales como, sueldo, sobresueldo, comisión, bonos, incentivos, u otros.
   Los montos que entregue este método de pago no se encuentran sujetos a límite.

   El empleador pueda pactar el pago de anticipos de gratificación por el monto que se estime del caso. El hecho que los patrones otorguen anticipos o abonos a cuenta de gratificación no significa, necesariamente, que han optado por una u otra modalidad de pago de la gratificación legal

IV.
SEGUNDO RÉGIMEN O ALTERNATIVA DE PAGO: ABONO DEL 25%.
Sin embargo, la contraparte patronal puede elegir u optar por otro sistema de pago, que es el del 25%, regulado en el artículo 50 del Código laboral. Consiste en que el patrón se libera de la obligación de pagar gratificación en proporción a las utilidades de la empresa en el respectivo ejercicio comercial, en la medida que pague al trabajador el 25% de lo devengado en el mismo período por concepto de remuneraciones.
   Así, debe pagar al trabajador el 25% de todas las remuneraciones que éste haya devengado durante el año (1 de enero al 31 de diciembre). Si la contraparte patronal opta por pagar a sus trabajadores las gratificaciones legales en los términos de dicho artículo 50, el tope máximo de la gratificación que corresponde a cada trabajador no podrá exceder de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales.
   Para el pago de la gratificación legal conforme al régimen del artículo 50, debe considerarse todas las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie valorables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios prestados para el empleador, por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos u otros. Más precisamente, todos los emolumentos que revistan el carácter de remuneración y que su pago sea mensual.
   Atención. Si la patronal no abona mensualmente el 25%, no pierde la opción del artículo 50 del Código del trabajo, ya que no tiene obligación de otorgar anticipos o abonos mensuales.
   No existe inconveniente jurídico para que el patrón, optando por el sistema del artículo 50, pague en una sola oportunidad el 25% de las remuneraciones devengadas por el trabajador.
   Tampoco existe inconveniente para que efectúe uno, dos o más anticipos o abonos durante el año.
   Para la Dirección del Trabajo, el hecho que la contraparte patronal otorgue anticipos o abonos “a cuenta de gratificación” no significa, necesariamente, que ha optado por el régimen de pago del artículo 50, conservando la facultad o poder de optar por el sistema de pago mediante prorrateo, regulado en el artículo 47 del Código laboral.
   Para determinar el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales debe considerarse el Ingreso Mínimo vigente al 31 de diciembre del respectivo año, toda vez que esa es la fecha en que, por cerrarse el ejercicio comercial (oportunidad en que se confeccione el balance correspondiente), se determinan la existencia de utilidades.
   En el evento que el trabajador no haya laborado el ejercicio comercial completo, el tope de 4,75 Ingresos Mínimos referido en el artículo 50 del Código laboral, debe aplicarse en proporción al tiempo trabajado y de acuerdo a lo percibido.
   En los casos que el dependiente ha estado sujeto a licencia médica por algunos meses durante el año, el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales, no se aplica en forma proporcional al tiempo laborado.
   Para calcular los porcentajes de variaciones de la remuneración que indica el artículo 50 se debe determinar el porcentaje de variación que hayan experimentado las remuneraciones del trabajador en el ejercicio comercial. En otras palabras, es necesario considerar las variaciones experimentadas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año respectivo. Por ejemplo, si un dependiente al inicio del ejercicio, es decir, en el mes de enero, percibía una remuneración mensual de 200.000 pesos y al término del ejercicio comercial, o sea, al mes de diciembre percibe 204.000 pesos por concepto de remuneraciones mensuales, el porcentaje de variación es de un 2% dentro del ejercicio comercial. Este porcentaje debe aplicarse a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde pagar, por la patronal, por concepto de gratificaciones.

V.
PRESCRIPCIÓN O EXTINCIÓN DE SU DERECHO DE COBRO.
Para su cobro efectivo, no olvide los plazos legales de prescripción o extinción de su derecho. El artículo 510 del Código del trabajo expresa que “Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
   En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
   Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.
   El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.
   Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil.
   Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspenderá también la prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.

VI.
PLUSVALÍA O PLUSVALOR.
TRABAJO NO RETRIBUIDO.
En el tema de las remuneraciones, de la retribución económica al trabajador por la venta de su fuerza de trabajo, no está de más recordar que una porción o parte de lo generado por tal labor no le es retribuido por el propietario.
   En efecto, uno de los factores que vicia la relación generada por un contrato de trabajo es que, mediante ella, una de las partes, la patronal, se apropia de una porción del valor del trabajo ajeno, aunque las personas que la encarnen o personifiquen no sean conscientes de ello.
   Se conoce como plusvalía la parte del valor generado por la faena del trabajador, por la utilización de su fuerza de trabajo, que queda en poder del propietario, es decir, que no es retribuida o pagada al trabajador.
   Es que la remuneración no es la retribución del trabajo efectuado, sino la retribución de la fuerza de trabajo gastada al efectuar tal faena. Así, está determinada no por la cantidad de producción realizada por el trabajo, sino por la cantidad de bienes necesaria para reconstituir la fuerza de trabajo consumida.
   Esta segunda cantidad es inferior a la primera; aquí se origina la plusvalía para el propietario. La apariencia de la remuneración como precio, disimula el hecho fundamental de que sólo una parte del trabajo humano (aquella destinada a reconstituir el valor necesario para reconstituir la fuerza de trabajo consumida), es retribuida. La otra parte de la jornada de trabajo consiste en plus trabajo, es decir, en trabajo no pagado que crea plusvalor o plusvalía para el empresario.  
   En otras palabras, el trabajador, vendiendo su fuerza de trabajo, recibe como remuneración el valor de la fuerza de trabajo consumida, es decir, es pagado por el tiempo de trabajo necesario para producir los medios de subsistencia indispensables para reconstituir la fuerza de trabajo gastada y para reproducir nueva fuerza de trabajo; pero el valor que él produce con su trabajo, es superior  al valor de estos medios de subsistencia; dicho de otro modo, trabaja una jor­nada mayor de la necesaria para producir estos medios de subsistencia.
   La situación de los trabajadores de servicios no es diferente. Quienes laboran en el comercio, por ejemplo, también producen ganancia para los propietarios. Es que, del mismo modo que la faena no retribuida del trabajador manufacturero crea directamente plusvalía para el capital productivo, el trabajo no retribuido de los empleados de comercio crea para el capital comercial una participación en aquella plusvalía. Y esto es aplicable a los demás trabajadores de la circulación en sus actividades indispensables, tales como publicidad y banca, entre muchas.
   En verdad, el imperante régimen económico dirige la producción a la apropiación de trabajo ajeno, apropiación que opera, encubiertamente, mediante el no pago de un margen de la jornada de trabajo efectuada.

VI. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA.
DERECHO CONQUISTADO EN EL SIGLO XX, HOY PERDIDO.
Si se revisa el Código del trabajo hoy vigente, encontraremos que aparece, como una especie de remuneración, la participación, definiéndosela como la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma (artículo 42, letra d).
   Sin embargo, en la práctica tal remuneración no opera.
   Antes no era así. El Código laboral vigente en septiembre de 1973 recogía importantes conquistas de la clase trabajadora. Uno de ellas era la obligación patronal de repartir utilidades, independientemente de la gratificación.
   De allí, la gratificación se regulaba en los artículos 146 a 151 de dicho Código (Título relativo a las remuneraciones).
   En cambio, la participación en las utilidades se reglamentaba en la parte referida al sindicato industrial (Título II del Libro III del mencionado Código).
   Recordemos lo que disponían los artículos 405 y ss. del mencionado Código.
Las empresas que perci­bían utilidades, en determinadas condiciones, debían dedicar una cantidad no inferior al 10% por ciento de la utilidad líquida cada año a participar a sus obreros.    
   Tal participación no podía ser superior al 6% por ciento de los salarios de los obreros pertenecientes al sindicato, que se les hubieren pagado durante el año.
   La participación anterior no se aplicaba a las empresas organizadas como sociedades anónimas, que desti­naban el equivalente a un 6% del capital pagado, a acciones de trabajo de propiedad del sindicato de la empresa respectiva.
   Las empresas que por su giro principal explotaban servicios de utilidad pública mediante concesiones o contratos con el Fisco o las municipalidades, sujetas al cobro de tarifas por dichos servicios y que tuviesen un determinado capital pagado, estaban obligadas a pagara sus obreros, en todo caso, la bonificación ya señalada. Tal participación debía ser percibida directamente por los trabajadores.
   Para que un sindi­cato tuviese derecho a participación en las utilidades de la empresa, era ne­cesario que hubiese obtenido persona­lidad jurídica y haber transcurrido un año completo contado desde la fe­cha del acta de su constitución.
   De los fondos de participación, la mitad debía ser entrega­da al sindicato; la otra mitad debía ser distribuida por la em­presa, a prorrata de los salarios y de los días trabajados entre los obreros del sindicato que hubiesen asistido a su trabajo el 70%, a lo me­nos, de los días hábiles o de los tra­bajados efectivamente por la empresa en el año anterior.
   La cuota corres­pondiente a los obreros debía ser entrega­da directamente por la gerencia o administración de la empresa, en la misma forma en que efectuaba los pagos al personal (Código laboral vigente en el año 1973, artículos 405, y 407 a 409).
   En 1964, se debió disponer que las explotaciones mineras o industrias establecidas en las provincias de Tarapacá y Antofagasta, sujetas a las condiciones que la misma ley señaló, de­berían repartir, sin perjuicio de lo establecido en el Código del trabajo, entre sus empleados y obreros, a prorrata de sus emolumentos, una participación ascendente al 10% de sus utilidades (ley 15.575, artículo 107).
   El Estatuto de los trabajadores del cobre, dispuso que las empresas que obtuviesen utilidades líquidas en su giro debían participar a sus obreros en proporción no inferior al 10% de dichas utilidades (decreto con fuerza de ley 313, del Ministerio del Trabajo, de 1956, artículos 45 y ss).
   La ley 12.033, de 1956 (Corporación de ventas de salitre y yodo), reconoció derecho a la participación en las utilidades a los obreros aun cuando no estuviesen sindicalizados (artículo 19).
   Avances fruto de luchas sociales, impulsadas por un verdadero sindicalismo.
   Procure respaldo sindical.

   Saludos cordiales.
6 de julio de 2012.

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284.
Honorarios y cotizaciones previsionales obligatorias de cargo del trabajador, sin aumento de remuneración.
Más dinero para AFPs.

En el año 2008 se promulgó y publicó la ley 20.255, denominada de “Reforma previsional”. Tal como ocurrió con la llamada “Reforma educacional”, muchos la aplaudieron, pese a no tener conocimiento alguno de su muy variado y dispar contenido.
   Desde enero de 2012, se inició otro de los mecanismos implantado por ella, que abarca a los trabajadores independientes, y que emiten boletas de honorarios. Ahora, sobre ellos también se extiende la cotización previsional como una obligación propia y exclusiva, es decir, que el propio trabajador debe solventar, extrayéndola de sus ingresos.
   Medida implantada por la citada Reforma, implicará, en esta década, aproximadamente un 20% menos de ingresos personales para tales trabajadores. Ahorro forzoso controlado por las AFP, y por la respectiva entidad de salud.
   A primera vista, pareciese equitativo aplicar tales erogaciones, si consideramos que el trabajador dependiente a patrones, está obligado a cargas semejantes desde hace mucho tiempo. Sin embargo, el trabajador a honorarios no tiene ninguna estabilidad laboral, ni siquiera aparente o formal; sin derecho a indemnización alguna, tampoco puede mejorar sus ingresos mediante negociaciones colectivas ni posee derecho a huelga. Ahora, cargará con erogaciones obligatorias que inciden en esos mismos montos de rentas.
   El problema tal vez no radique tanto en imponer una regulación previsional (incluso viciada), sino en una reglamentación semejante y en cotizaciones idénticas por realidades laborales diferentes. Más aun, imponiendo cotizaciones adicionales que, en rigor, correspondería pagar a un patrón en apariencia inexistente, pero al cual, en la práctica, debe trabajarse; lo son aquellas erogaciones que atañen al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
   En un primer momento, la erogación aparece como voluntaria, según una escala preestablecida, que admite cierto grado de voluntariedad. Así, desde enero del año 2012, el trabajador deberá cotizar por el equivalente al 40% de la renta imponible. Si no desea tal erogación, debe informarlo expresamente. Si no lo comunica, se entiende que acepta erogar tal monto dicho año.
   La renta imponible será anual y corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42, número 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario (enero a diciembre) anterior a la declaración de dicho impuesto, la que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual, ni superior al producto de multiplicar 12 por el límite máximo imponible establecido en el inciso primero del artículo 16, para lo cual la unidad de fomento corresponderá a la del último día del mes de diciembre (nuevo artículo 90 de decreto ley 3.500, según modificación introducida mediante artículo 86 de ley 20.255).
   Recordemos que el artículo 42, número 2, de la ley de la renta (contenida en el decreto ley 824, de 1974, actualizado), dispone, entre otras materias,  que se aplicará, calculará y cobrará un impuesto sobre los ingresos provenientes del ejercicio de las profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa no comprendida en la primera categoría ni en el número anterior, incluyéndose los obtenidos por los auxiliares de la administración de justicia por los derechos que conforme a la ley obtienen del público, los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas provengan exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen capital, y los obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales.
   Para estos efectos se entiende por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma independiente por personas naturales, y en la cual predomine el trabajo personal basado en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo de maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital…”.
   Desde enero de 2013 deberá cotizar, mínimo, por el 70% de la renta imponible. Si el trabajador no desea tal erogación, debe informarlo expresamente. De no hacerlo, se entiende que la acepta.
   Desde enero de 2014 deberá cotizar, mínimo, por el 100% de la renta imponible. Si no desea tal erogación, debe informarlo expresamente; no haciéndolo, se entiende que la aprueba.
   Ya desde el año 2015 será obligatoria por el 100% de la renta imponible, así calificada.
   Desde esta fecha, el trabajador no podrá negarse a tal erogación, por ese monto.
   Respecto de la cotización para salud, que implica el 7% de su renta imponible, ya desde enero de 2018 tal erogación, con esa base de cálculo, será absolutamente obligatoria.
   El monto que corresponda cotizar se descontará de la devolución de impuestos.
   No obstante, si durante el año el trabajador cotiza en su AFP, ese monto será descontado del cálculo practicado por el Servicio de Impuestos Internos (SII) para su pago.
   Con todo, no regirán estas obligaciones para aquellos trabajadores que tengan 55 años o más, en el caso de los hombres, o 50 años o más, en el caso de las mujeres, al 1 de enero de 2012 (artículo vigésimo noveno, transitorio, de la ley 20.255).

EXCEPTUADOS LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES VINCULADOS A FUERZAS ARMADAS.
Los trabajadores independientes afiliados a algunas de las instituciones de previsión del régimen antiguo administradas por el Instituto de Normalización Previsional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile o en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, no estarán obligados a cotizar de acuerdo a las normas del presente Párrafo, y seguirán rigiéndose por las normas de sus respectivos regímenes previsionales. Estas instituciones deberán informar al Servicio de Impuestos Internos en la forma y plazo que éste determine, el nombre y Rol Único Tributario de sus afiliados” (nuevo artículo 92 I, del decreto ley 3.500, según modificación introducida por artículo 86 de ley 20.255, de 2008).

ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.
Por otra parte, se incorporó en el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales contemplado en la ley 16.744 a los trabajadores independientes señalados en el artículo 89 del decreto ley 3.500, de 1980.
   Esto está muy bien, pero… hay que pagarlo. Si en el caso de los trabajadores dependientes tal seguro lo pagan los patrones (lo cual es lógico, ya que la empresa alberga el riesgo), en el caso de trabajadores independientes deberán pagarlo éstos. Así, “los trabajadores a que se refiere el inciso precedente quedarán obligados a pagar la cotización general básica contemplada en la letra a) del artículo 15 de la ley 16.744, la cotización extraordinaria del 0,05% establecida por el artículo sexto transitorio de la ley 19.578, y la cotización adicional diferenciada que corresponda en los términos previstos en los artículos 15 y 16 de la ley 16.744 y en sus respectivos reglamentos” (artículo 88 de la ley 20.255, de 2008).
   Tratándose de trabajadores independientes como médicos u odontólogos, pareciese que no habría crítica alguna que formular a las nuevas imposiciones legales sobre cotización previsional.
   No obstante, en el Chile de hoy, con la inestabilidad laboral y un régimen económico controlado por los grandes patrones, muchísimas personas tienen como única alternativa para subsistir el “boletar” (no “boletear”). Nótese: el ambiente laboral y, por tanto, los riesgos laborales, por accidentes y enfermedades, los pone la contraparte, en vuestro caso el municipio; pero usted deberá solventar los seguros pertinentes.
   En general, es una arista más de la reforma previsional de 2008, que de socialista o solidaria poco o nada tiene, excepto la apariencia. Se acentúa el régimen: “cada persona paga todo, obligatoriamente, y… con comisiones para el lucro de las AFP”.
6 de julio de 2012.
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