Apariencia y fondo de la reforma laboral de 2001

I.- ANTECEDENTES Y MOTIVACIONES
II.- DERECHOS INDIVIDUALES
No discriminación en el empleo
Servicios prestados en el hogar
Servicios a que se obliga el trabajador
Jornada ordinaria
Jornada ordinaria parcial
Prestaciones que deben ejecutarse
Registro de la persona del trabajador
Horas extraordinarias
Descanso semanal
INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y POR FALTA DE AVISO
Porcentajes. Pago fraccionado
III.- SINDICATOS
Quórum. Fueros. Trabajadores a plazo fijo. Estatutos y estructura interna
IV.- HUELGA
Reemplazantes. Bono. Apariencias de satisfacción laboral
V.- DIRECCIÓN DEL TRABAJO
VI.- ¿CONSENSO DE LOS TRABAJADORES?
____________________________________________
Cartilla basada en la exposición sobre el tema, brindada por el autor, durante la
I Jornada de Capacitación Laboral, reformas laborales y análisis de la política laboral oficial, actividad celebrada en la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso en el mes de diciembre de 2001.
Su contenido conserva vigencia e importancia.

¿QUÉ SE BUSCÓ CON TALES CAMBIOS?
Poco o nada se habla en Chile sobre la distribución del ingreso nacional, o sobre la más equitativa repartición de la riqueza, sobre si es inadecuada o es perjudicial. Pocos saben que en la comuna de Vitacura, en los faldeos cordilleranos de la Región metropolitana, tiene su sede la organización de las Naciones Unidas para la evaluación económica de América Latina y el Caribe (CEPAL). Pocos saben que este importante órgano emite estudios sobre los temas señalados. Y, muy pocos conocen su último Informe (2000-2001), que revela que Chile continúa albergando uno de los regímenes económico-laborales más desequilibrados en materia de repartición del ingreso
*.
Y esto guarda enorme relación con las reformas al Código del trabajo, del año 2001, tan publicitadas pero tan ignoradas por la gente de Chile. Un botón de muestra de su contenido revela que, si un trabajador que antes se contrataba para realizar una prestación básica (por ejemplo, mecánico operador) desde diciembre de 2001 deberá realizar tantas como el empleador quiera. Y, por cierto que la necesidad le obligará a tolerar lo anterior, sometiéndose a prestar más servicios por el mismo dinero, evitándole al empleador nuevas contrataciones de personal. ¿Para qué contratar a tres personas si una puede hacerlo todo, y por la misma remuneración?
¿Podemos creer, así, que se procura aumentar los puestos de trabajo, combatir el desempleo?
Precisamente, son éstas las medidas que el gobierno propuso y que fueron aceptadas por los dos bloques de poder, concretándose en las llamadas reformas laborales. Adecuan la normativa laboral a un régimen cuyos objetivos -está resultando claro- no se dirigen a concretar justicia social.
Las siguientes líneas, necesariamente críticas, contrariando al conformismo y a la resignación, describen y comentan lo esencial de dicha iniciativa.

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I.- ANTECEDENTES Y MOTIVACIONES

Ajustada a la verdad era la información aparecida en un diario santiaguino[1]: muy pocos chilenos sabían -y saben- los contenidos de la reforma a la normativa legal del trabajo dependiente, cuya médula inició su vigor el 1 de diciembre de 2001. La enorme mayoría ciudadana -directamente envuelta en el tema- permaneció ajena a su gestación. Hecho trascendente, toda vez que tal iniciativa alteró materias esenciales para la salvaguarda de los intereses de los trabajadores.
Provechoso para estudiar el contenido y precisar alcances de las indicadas modificaciones, será mirar atrás, y prestar atención a los intentos originales de alterar la normativa, que palpitaban desde hace ya varios años. Igualmente útil será cotejar los nuevos preceptos con la realidad normativa anterior a la citada reforma. Bosquejaremos, así, una panorámica de las raíces y consecuencias de las modificaciones sufridas por la legislación laboral, a causa de aquélla [2].
En marzo del año 2001, el Gobierno presentó ante el Senado una iniciativa legal [3], que pretendió modificar el Código del trabajo en variadas e importantes áreas, entre las que se destacaban el contrato individual de trabajo y la reglamentación de las organizaciones sindicales. Tal proyecto sustituyó íntegramente una Propuesta de noviembre del año 2000 [4]. Como es costumbre, fue precedida de un Mensaje o Exposición de Motivos, por el cual se procuró explicar o fundamentar el contenido de la Propuesta.
Recordemos que, ya en septiembre del año 2000, el Gobierno había hecho llegar a la CUT y a la Confederación de la Producción y del Comercio, máximo organismo patronal en Chile[5], un escrito reservado, de 11 páginas, que resumía las orientaciones que dos meses después se conocerían públicamente. Por una parte, se intentaron alteraciones cuestionables en extremo, alguna de las cuales fructificaron, y que veremos a continuación [6]. Ni en el mencionado escrito de septiembre, ni en la Propuesta de noviembre del año 2000, ni después, se incluyeron modificaciones beneficiosas para los trabajadores, tales como la negociación interempresa y la imposibilidad de contratar rompehuelgas, dos temas eliminados debido a la presencia patronal. Tampoco, el expreso reconocimiento del derecho al trabajo.


II.- DERECHOS INDIVIDUALES

SOBRE LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO
Una idea, que pretende extenderse, señala que la legislación del trabajo chilena está obsoleta, olvidando -u ocultando- que envolvió una de las normativas más avanzadas del mundo, y que logró reducir significativamente el desnivel o diferencia de poder material de ambas partes, gracias a la conciencia y pujanza de trabajadores y a la colaboración de intelectuales honestos, que abrazaron su causa.
Un ejemplo de tal vicio publicitario lo constituye los preceptos que prohíben y castigan la discriminación laboral: periódicamente se publicitan conferencias de prensa, ofrecidas por parlamentarios y parlamentarias, que avisan la pronta presentación de proyectos de ley destinados a eliminar y sancionar las conductas que implican discriminación en la esfera del trabajo dependiente.
Sin embargo, olvidan u ocultan que, con la normativa vigente perfectamente se puede combatir y castigar tales actos; esto, a la vez que no tocan siquiera el más grave mecanismo de discriminación vigente y acogido en Chile, como lo es el artículo 161 del Código del trabajo. No está de más recordar que tal precepto fue incorporado en la legislación chilena en 1990, siendo presidente Patricio Aylwin, y ministro del trabajo René Cortázar Sánz [7]. Respecto de sus motivaciones y finalidades, ya la Exposición de Motivos el proyecto que luego se convertiría en ley 19.010, confesaba que las normas propuestas “resguardan la necesaria flexibilidad y autonomía que debe tener la gestión empresarial, evitando mecanismos que impongan la inamovilidad, el reintegro obligatorio o las autorizaciones previas [de despido] para trabajadores sin fuero” [8]. No parece necesario mayores comentarios.

SERVICIOS PRESTADOS EN EL HOGAR
Reconocemos, sí, como un avance, la eliminación del mandato legal que mantenía la duda respecto de la naturaleza de contrato de trabajo. Recordemos que el mencionado precepto, anteriormente vigente, establecía que “no hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección inmediata del que los contrata” [9].

JORNADA LABORAL ORDINARIA
El 1 de enero de 2005 inició su vigor la modificación a la jornada ordinaria de labores, que la reduce de cuarenta y ocho a cuarenta y cinco horas a la semana. Es valorable tal cambio.

JORNADA LABORAL PARCIAL
Pero, por otra parte, se logró establecer un cúmulo de normas que preparan el camino para entender el desempleo no como emergencia económicosocial, sino como fenómeno permanente, administrado por empresarios privados ávidos de gozar de subsidios estatales.
De allí, se establece y regula pormenorizadamente la jornada parcial, inferior a la ordinaria y, por supuesto, con un muy inferior pago. Llama la atención tanto esmero en regular una materia que ya poseía reglamentación práctica; y es que, desde siempre, la legislación y la Dirección del Trabajo han permitido contratar a tiempo parcial, rebajando proporcionalmente las contraprestaciones a que tiene derecho el trabajador [10]. El nuevo texto dispone:
Artículo 40 bis.- Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22.
Artículo 40 bis A.- En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación.
Artículo 40 bis B.- Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo.
No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.
Artículo 40 bis C.- Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente.
Artículo 40 bis D.- Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada por la variación experimentada por el índice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la indemnización que le correspondiere por aplicación del artículo 163 fuere superior, se le aplicará ésta.
La Dirección del Trabajo ha fijado el alcance para estas disposiciones[11], aplicándolas a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad y posterioridad a dicha fecha, en que se haya pactado una jornada semanal de trabajo no superior a los dos tercios de la jornada ordinaria, esto es, 32 horas semanales, o 30 horas, a partir del 1 de enero del año 2005, sin que sea necesario pacto expreso de las partes sobre el particular.
A los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial les son aplicables las reglas generales que contempla el Código del trabajo [12].
En materia de horas extraordinarias y feriado anual, les son aplicables a estos contratos las normas generales que al efecto contemplan los artículos 30 y siguientes, y 66 y siguientes, del Código laboral, respectivamente.
En lo que respecta a semana corrida, tendrán derecho a este beneficio aquellos trabajadores que, cumpliendo con los requisitos previstos por el artículo 45 del Código del trabajo, tengan una jornada parcial distribuida en cinco o seis días a la semana. Por el contrario, no les asistirá tal derecho a quienes tengan distribuida la misma en un número de días inferior a cinco.
En materia de gratificación, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50 del Código laboral, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.
Para los efectos del cálculo de la indemnización por años de servicios que pudiere corresponderle a un trabajador con contrato a tiempo parcial, se entenderá por última remuneración, el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo, debiendo considerarse para tales fines el concepto de “remuneración” que establece el artículo 172 del Código del trabajo.
Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada diaria en forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la colación, la que sólo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.
Si la referida jornada diaria comprende un reducido número de horas, no resulta procedente interrumpir la misma para tales efectos, toda vez que no existiría un desgaste de fuerzas en la primera parte de su jornada, susceptible de reponer.
El artículo 40 bis C del Código citado, faculta a las partes de la relación laboral sólo para convenir alternativas de distribución de la jornada pactada y no respecto a la extensión de la misma.
En los contratos de trabajo con jornada parcial, tanto la duración como las eventuales alternativas de distribución de la misma, que pudieran convenirse por las partes, constituyen una cláusula mínima del respectivo contrato, y, por tanto, deben constar expresamente en él o en un anexo que forme parte integrante del mismo.
El número de alternativas de distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitado por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva [13].
La facultad que el artículo 40 bis C otorga al empleador para optar por una de las alternativas de distribución de jornada convenida, en los términos que dicha norma prevé, conlleva, a la vez, la obligación de comunicar al trabajador con la misma antelación de una semana, la alternativa elegida, con el objeto de que el trabajador tenga conocimiento anticipadamente de cual será la distribución de su jornada en la semana o período superior siguiente.


LA LIMITACIÓN RACIONAL DE LAS PRESTACIONES QUE LOS TRABAJADORES DEBEN DESARROLLAR.
¿Trabajadores para todo servicio?
No sólo es importante que se precise la prestación a la cual se obliga el dependiente; además, importa que nos especialicemos en determinadas tareas.
Anteriormente, en el Código de 1931, vigente en 1973, era un requisito del contrato individual de trabajo de los obreros: Determinación clara y precisa de la naturaleza de los servicios.
El llamado plan laboral Pinochet-Piñera, implementado en la segunda mitad de los años setenta, también abordó el tema de la determinación de la naturaleza de los servicios, eliminándose los requisitos de claridad y precisión. Alterado por el citado régimen, el precepto quedó exigiendo “la determinación de la naturaleza de los servicios”; pese a tal cercenamiento, aún se requería determinar, es decir, precisar, definir.
La fórmula utilizada por la ley hasta diciembre del año 2001, permitía que no pocas organizaciones sindicales lograran un pronunciamiento favorable, en cuanto lograr se declarara la ilegalidad de cláusulas establecidas en los contratos individuales de trabajo de sus asociados que imponían tareas adicionales desequilibrando la voluntad de los dependientes al contratar.
El Mensaje oficial[14] de marzo del año 2001, que limitó el contenido del proyecto anterior[15], de septiembre de 2000, conservó la intención de éste, es decir, mantuvo el propósito de alterar el precepto. En definitiva, concretando sus propósitos flexibilizadores, lograron alterar el articulado del Código, que regula las cláusulas obligatorias del pacto laboral individual (número 3 del artículo 10). Hasta noviembre del año 2001, dicho precepto disponía como obligatoria la determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse.
Lograron añadir un nuevo inciso al señalado precepto, disponiéndose que “el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, alternativas o complementarias”. En definitiva, el precepto quedó del siguiente modo:
“Artículo 10.- El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias”.
Se trata de otra manifestación de la llamada movilidad laboral, es decir, pleno arbitrio o facultad al empresario, para asignar al trabajador las tareas o prestaciones que el patrón desee. Y posee consecuencias prácticas muy serias: recordemos que implica una causal de despido inmediato, sin derecho a indemnización, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato [16]. Es decir, desde ahora los dependientes deberán realizar todas las tareas impuestas en el contrato; la falta de una de ellas justificará eliminarlo del empleo.
Estas pretendidas libertades para contratar se basan en una falacia: que el trabajador es libre para prestarle servicios a quien él desee. Esto es falso; y, precisamente porque es falso, se generó el Derecho del trabajo ya hace un siglo. Sectores sociales lograron dejar en evidencia que la necesidad obliga, a la enorme mayoría de los trabajadores, a laborar para quien sea, bajo las condiciones o cláusulas que el patrón imponga.
De allí, hasta ahora sólo la ley del trabajo, es decir, aquellos artículos que se pretende modificar, actuaban como barrera de contención del arbitrio del empresariado.
La alteración introducida por la reforma guarda importancia esencial al menos por tres rasgos: primero, por que juega o se divierte con la libertad y la certeza humana, la del trabajador; segundo, porque expande la capacidad patronal de despido inmediato sin indemnización; en efecto, recordemos que el artículo 160, número 7, establece como causal de despido inmediato el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Tercero, por que no combate el desempleo; por el contrario, estimula a exprimir o apretar a pocos, para que desenvuelvan muchas tareas: ahora existirán trabajadores para todo servicio.

SE LEGALIZA EL REGISTRO DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR
Ahora se permite, de modo expreso, el control personal de los trabajadores, manifestándose entre otras medidas, en el uso de alcohotest, polígrafos, y revisiones íntimas. Hasta noviembre del año 2001, los trabajadores habían logrado impedir tales medidas invocando un dictamen de la Dirección del Trabajo[17], que, por su ambigüedad, precisamente permitía interpretaciones dispares; requería, para aceptar tales controles, el que estuvieran incorporados al Reglamento Interno de la empresa y señalaran el mecanismo de selección, el cual debía ser universal y despersonalizado.
Ahora, estando la nueva norma legal más delineada en su alcance o radio de acción, lejos de ser un avance, bastará que los empleadores incorporen tal medida en el ya citado Reglamento, y la rodeen de dichas características para que, sin duda alguna, sea una acción legal [18].
Debemos admirar la astucia empleada para concretar dicha alteración, haciéndola aparecer como una nueva limitación cuando, en verdad, hasta esa fecha, tal facultad simplemente no existía. En efecto, por una parte se introduce una regla, en el artículo 5, a saber, “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.”
Luego, en el nuevo inciso final del artículo 154, que dispone el contenido básico del reglamento interno, se establece que “las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.”
Ciertamente, se intercala un artículo 154 bis, nuevo, a continuación del artículo 154, el que preceptúa que el empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. Pero, de lo que se trata no es que el patrón no divulgue los datos (esperanza propia de ingenuos o irresponsables), sino que él no sepa lo que no debe ni tiene por qué saber; porque él no es Dios, sino la contraparte en una relación contractual.
Asimismo, en vez de prevenir dificultades, cuidando la elaboración y redacción precisa y nítida de la norma, los productores de tales disposiciones depositan confianza extrema -exagerada- en la labor efectiva del órgano fiscalizador, para examinar y objetar el contenido del reglamento interno: esto, cuando, los sabemos bien, la tenue acción de dicho servicio ni siquiera resulta eficaz frente a problemas menores. En efecto, como se sabe, es obligatorio para las empresas que ocupen diez o más trabajadores, “confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento”, conforme lo precisa el inciso 1º del actual artículo 153 del Código del trabajo. Previamente a la entrada en vigencia de esta normativa, de propia iniciativa o a petición de personas o entidades, la Dirección podía -y puede- “exigir modificaciones al referido reglamento interno en razón de ilegalidad”, según -ahora- el inciso final de la citada disposición legal.
Lo que hasta ayer podía calificarse de ilícito, de ilegal, desde el 1 de diciembre de 2001 se ha convertido en adecuado o conforme con la legalidad. Evidenciando más la impostura, el Mensaje de la primera iniciativa, de noviembre del año 2000, alegó que “el Proyecto posibilita que se recurra ante la Dirección del Trabajo para impugnar aquellas disposiciones que vulneran derechos fundamentales” [19].
En verdad, siempre los trabajadores y los sindicatos han tenido el derecho de impugnar no sólo las disposiciones del señalado Reglamento que atenten contra derechos fundamentales, sino cualquier disposición del nombrado Reglamento. Es artificioso que se le exhiba como “moderno adelanto” ; parece un avance; sin embargo, reiteremos que no existía tal facultad antes de la citada reforma [20].
El Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, de la Organización de las Naciones Unidas, vigente pero inaplicado en Chile, obliga al Estado a reconocer el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo satisfactorias [21]; ¿lo está reconociendo o respetando al permitir dichos medios de allanamiento personal?

INTERPRETACIÓN GUBERNAMENTAL
A propósito del correo electrónico, método comunicacional presente en la vida actual, pocas semanas después de la entrada en vigor del nuevo precepto comentado, la interpretación gubernamental resolvió que, de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. Sin embargo, el razonamiento oficial, en definitiva, relativiza o subordina el derecho a la intimidad [22].
Adoptando palabras de un laboralista español, el dictamen continúa: “Ahora bien, la experiencia práctica que emana de los hechos y la costumbre, indican que en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual y frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las llamadas telefónicas de sus dependientes, aún cuando la línea y el aparato pertenezcan al empleador. Igual cosa sucede con cierto mobiliario y lugares de la empresa que usa el dependiente, tales como casilleros, escritorios y cajones, entre otros, en que lo corriente será que estos reductos sean una proyección natural de la persona y actividad del dependiente, y por tanto, habitualmente tampoco serán controlados ni invadidos por el empleador, aún cuando -se reitera- en estricto rigor sean de propiedad de éste. Con similar predicamento deben abordarse las situaciones a que dé lugar el uso del correo electrónico”.
Más aún, admite que el despacho sea público, sugiriendo tal medida [23]. Igualmente, contempla como base del razonamiento pro-empleador la doctrina comparada [24]; ¡cuánto desearíamos que la misma tenacidad intelectual fuera usada para localizar y sustentar tesis favorables a la posición de los trabajadores! ¿Es que acaso no hay injusticia y mala fe en múltiples despidos operados invocando el artículo 161 del Código?
El comentado dictamen, invocando razonamientos doctrinales del español, prosigue: “Asimismo, la doctrina comparada ha imaginado los costos de uso extraproductivos del correo electrónico, los que también podrían regularse por el reglamento interno de la empresa: “Siendo el titular de la empresa el pagador de los gastos inherentes al uso del correo electrónico, no se le puede, de entrada, exigir que vaya a su costa la utilización del mismo para fines personales del asalariado o no relacionado directamente con la propia producción o la prestación del servicio de que se trate: se trataría de un enriquecimiento injusto, cuando no, en determinados casos, de un abuso de derecho o una deslealtad contractual” [25].
Cuando la Dirección del Trabajo hace suyos estos argumentos, asume y adopta, también, las valoraciones que en ellos laten. Cuando el autor hispano habla de enriquecimiento injusto del trabajador, abuso del derecho, deslealtad contractual, debe reconocerse que estas acciones envuelven factores también propios del empleador [26]; sin embargo, no recordamos ningún dictamen, ningún pronunciamiento oficial que haya divisado o imputado tales vicios en la conducta patronal.
En definitiva, la Dirección del Trabajo resolvió que, conforme a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa; en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores.


MODIFICACIÓN NORMATIVA HORAS EXTRAORDINARIAS Y DESCANSO SEMANAL
HORAS EXTRAORDINARIAS OBLIGATORIAS
Recordemos el régimen legal de las horas extraordinarias, imperante hasta noviembre de 2001, fijado en el artículo 32 del Código:
“Las horas extraordinarias deberán pactarse por escrito, sea en el contrato de trabajo o en un acto posterior.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.
Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.”

LO QUE LA PRÁCTICA EMPRESARIAL IMPUSO
Hay que ingresar al ámbito portuario para conocer las prácticas laborales allí institucionalizadas, impuestas en una esfera de actividades que genera mucho dinero. Un ejemplo: en febrero de 1990, la Dirección del Trabajo autorizó jornadas especiales de labores para cuatro empresas portuarias de estiba y desestiba [27]; mediante resoluciones oficiales [28], se resolvió autorizar el régimen denominado de turno alternado, turno por medio o turno intercalado, es decir, laborar sucesivamente el 1º, 3º y 2º turno, con un descanso de sólo 8 horas entre cada turno. En otras palabras, dos turnos por día, cada uno de ocho horas, separados por ocho horas, rutina que, tarde o temprano, termina extenuando al trabajador[29].
Una de las consideraciones alegadas por la Dirección del Trabajo para autorizar tan drástico régimen laboral, implicó que “consta que los trabajadores portuarios permanentes que se desempeñan para la empresa recurrente han manifestado su conformidad con el sistema de trabajo de turno alternado, tanto a través de su sindicato base, como por intermedio de la Confederación, COTRAPORCHI, a la cual se encuentran afiliadas las organizaciones respectivas” [30].
Ahora bien. Al menos en el caso de Panul Ltda., San Antonio, era imposible haber consultado al sindicato de la empresa, por cuanto dicha organización sólo se constituyó el 12 de julio de 1990; es más, sus trabajadores siempre impugnaron tal régimen de trabajo, siendo tema de lucha durante los diez años siguientes.
Es la historia real de resoluciones de la Dirección del Trabajo.
Otra práctica que hasta hoy palpita, inserta en los contratos individuales y colectivos, comprende las denominadas horas extraordinarias garantizadas. Consiste en pactos escritos bajo la forma de cláusulas, que establecen un pago adicional por una cantidad determinada de horas extraordinarias, sea que se laboren o no. Su consecuencia práctica ha sido extender los horarios de trabajo de los dependientes por remuneraciones que complementan su sueldo base, de reducido monto.
La competencia, la globalización, son expresiones utilizadas para justificar la explotación del trabajador. Ha pasado a ser habitual apretar hasta reventarle, generando múltiples y graves problemas de salud, destacándose los de índole sicológica, fisiológica, y cardiovasculares; también resultan muy graves las perturbaciones familiares generadas por tales medidas [31]. Desgraciadamente, tal rutina es justificada por la actitud de psicólogos laborales; para ellos nos hemos puesto más trabajólicos, expresión que en estricto rigor significa que tendríamos adicción al trabajo, como el alcohólico la tiene al alcohol. Es decir, sería un problema de adicción, una tendencia generada por nosotros mismos; nada se dice de que significa una verdadera obligación; y es que, para llevar comida a la casa, y para mantener el empleo, estamos obligados a laborar incluso más[32].
Esta rutina, autorizada por la Dirección del Trabajo guarda un estrecho vínculo con el régimen de turnos alternados. Refleja la concreción de los deseos y los intereses patronales y su influencia en el Chile de hoy y en los órganos gubernamentales. Personas, cuya visión del trabajador, llega al extremo de atribuir a los llamados grupos representativos [sic] el poder de alterar drásticamente la jornada horaria para todos los dependientes, habiendo intentado radicar tal facultad en el artículo 38, inciso final del Código.

CAMBIO DE DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Hechos burdos, que avergonzarían a cualquier ministro o subsecretario honesto, se han producido en el año 2002. Decíamos, en párrafos anteriores, que, en el año 1998, la Dirección del Trabajo se pronunció[33] sobre la índole jurídica de la remuneración denominada bono cargo (horas extraordinarias garantizadas), y bono nocturno, pactados entre el empresa Cosem Ltda., y el sindicato nacional de la misma empresa, en contrato colectivo. Resolvió que tales remuneraciones revisten el carácter de sueldo, debiendo, por tanto -consecuencia mayúscula- ser incluidos en el cálculo del sobretiempo respectivo.
A fines de 1999, atendiendo otro requerimiento de la esfera portuaria sobre la índole jurídica de las horas extraordinarias garantizadas, el mencionado Servicio entendió que ”en los hechos, la así denominada jornada extraordinaria garantizada tiene realmente todos los rasgos de una jornada ordinaria extendida [...]” [34]. Sin embargo, en el mismo año, se ha desdicho de lo resuelto, privando a tales remuneraciones de su carácter de sueldo.

LOS PROYECTOS OFICIALES
El proyecto oficial original [35], era considerablemente lesivo, en lo que atañe a jornada diaria y semanal. Así, denominándole mensualización de la jornada laboral, permitía 12 horas de jornada ordinaria diaria de trabajo, permitiéndose 30 horas mensuales como jornada extraordinaria [36]. Todo esto, bastando la aprobación de la mayoría absoluta de los trabajadores afectados, es decir, 51 de 100.
Luego, en el proyecto de marzo de 2001, se conservaba el intento de establecer 12 horas diarias de jornada ordinaria, y 12 días seguidos de labores. Mediante la incorporación de la citada mensualización, se permitía hacer obligatorias hasta 45 horas extraordinarias al mes, efectivamente laboradas [37] [38], situación muy distinta de la regulación legal vigente hasta noviembre de 2001, en la cual la ley sometía la jornada extraordinaria a las necesidades reales de la empresa, y requería acuerdo de cada trabajador.
Si con la estricta regulación que la ley establecía respecto de la ejecución de horas extraordinarias, los empresarios portuarios lograron mantener el régimen de 48 o 60 horas obligatorias, ¿qué podíamos esperar con la nueva normativa propuesta?

¿AHORA QUÉ?
La ley 19.759, en definitiva, por una parte añade un condicionamiento, una limitación al referido acuerdo, a saber, las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
La interpretación oficial, suministrada por la Dirección del Trabajo, ha resuelto dejar sin efecto los pactos sobre horas extraordinarias realizados bajo la vigencia de la anterior normativa, salvo que se hubieren celebrado para atender situaciones temporales, los cuales, en todo caso, sólo podrán regir por un plazo de tres meses a contar del 1 de diciembre de 2001 [39]. Tal medida, con rasgos positivos, generó, abruptamente, una situación compleja para miles de trabajadores, particularmente portuarios; y es que siendo el sueldo base exiguo, era nivelado por el pago del sobresueldo. Eliminándose abruptamente, y sin prescribir expresamente que tal rubro debe entenderse integrante del sueldo, sitúa al empresariado portuario en posición de eliminarlo sin traspasarlo al sueldo base[40].
Si se hubiere aplicado a todos los trabajadores, lo que la Dirección del Trabajo resolvió para los trabajadores de la empresa Cosem Ltda., implicaría reconocer una realidad; sin embargo, la misma Dirección del Trabajo, con posterioridad, alteró su doctrina, desentendiéndose de lo resuelto; tal cambio, ante requerimientos posteriores, formulados por sindicatos portuarios sometidos a una regulación contractual idéntica.

RÉGIMEN LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO. DESCANSOS Y
FACULTADES DE DIRECCIÓN DEL TRABAJO
El tema guarda estrecho vínculo con el descanso semanal, y con especiales actividades laborales. En efecto, un extenso elenco de tareas, indicadas en el artículo 38 del Código, se encuentran exceptuadas del descanso dominical [41]. En la práctica, se han abarcado muchas más labores de las que impone racionalmente el regular suministro de servicios y las necesidades productivas, soslayando o subestimando el perjuicio familiar que significa desvincular al trabajador del contacto dominical, día en que cónyuge e hijos, padres y hermanos, le esperan. La lesión a la salud no está ausente, ya que por lo general, las labores en día domingo se extienden por diez o más horas continuas.
LA AMBICIÓN ORIGINAL
Tengamos presente los intentos oficiales, promovidos por el Ministerio del Trabajo, para tornar más grave la reforma, flexibilizando la jornada laboral al extremo [42]. El proyecto legal definitivo[43], procuró introducir una versión más extrema de la denominada flexibilidad de la jornada de trabajo. Para ello:
a) Se extendía la jornada ordinaria (la básica) a 12 horas diarias, y
b) Permitía trabajar hasta 45 horas extras cada mes;
Asimismo, postulaba laborarse hasta 12 días seguidos. Para ello, bastaba la autorización del Director del Trabajo, cuya preocupación por ejecutar las orientaciones del gobierno y de la política económica es conocida.
Pero eso no es todo. El trabajador también quedaba sometido a estas reglas si el patrón logra obtener un pacto con una o más organizaciones sindicales de la empresa. Curiosamente, para ratificarlo bastaba la mayoría absoluta, por ejemplo, 51 de 100 trabajadores, estuvieran sindicalizados o no.
Increíble. Que en un tema tan esencial no importen, o se consideren las minorías; con ello, 49 de 100 trabajadores debían someterse a un nuevo régimen, tremendamente drástico por el esfuerzo laboral que impondría, y que, entre muchas consecuencias negativas, acentuaría el distanciamiento diario respecto de la vida familiar.
Con ello, se sembraba un grave foco de conflicto entre los trabajadores, y sus organizaciones. Curioso modo de potenciar la unión laboral. Aquí no importan las minorías.
Tornando cómica la citada Propuesta, si la nueva jornada laboral se originaba en el acuerdo[44] se eliminaba el control o fiscalización de la legalidad del citado pacto, por la Dirección del Trabajo [45] .

LO QUE QUEDÓ
La reforma, por una parte amplía a dos los días de descanso, en el respectivo mes calendario, que deberán necesariamente otorgarse en día domingo, modificación que beneficia a determinadas actividades -no a todas- de aquellas que poseen permiso para operar en domingo [46]; nos referimos a los trabajadores que laboran en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; y en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos [47].
Por la otra, le conserva la facultad al director del trabajo, para, en casos calificados[48], autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos [49], cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que las resoluciones ya adoptadas, y vigentes al 1 de diciembre de 2001, tendrán, desde esa fecha, una vigencia de cuatro años [50]. Cuestionable, pero cómodo razonamiento, ya que las autorizaciones previas a esa fecha se emitieron bajo una normativa diversa en la forma y en el fondo.
La regulación generada con la reforma suministra un espacio o posibilidad, ejercida por la facultad para autorizar regímenes especiales, que permitirá medidas semejantes.
Reconociendo este particularizado avance, nos alarma que la Dirección del trabajo conserve tan amplio mecanismo. La experiencia señala que ha sido utilizado fraudulentamente, tal como ya vimos a propósito de lo sucedido a los trabajadores de Panul Ltda., San Antonio.

INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y POR FALTA DE AVISO DE DESPIDO
Aumento de porcentajes, previo juicio, en algunos eventos
El seguro de desempleo
La reforma establece ciertos aumentos en los porcentajes adicionales fijados en el evento de despidos injustificados, indebidos o improcedentes, incrementos que, para operar, necesariamente requieren la intervención de un proceso judicial y, así, de un juicio laboral ya tramitado.
En palabras de la ley, “el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161 (necesidades de la empresa);
b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;
c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del artículo 160.
Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, se incrementará en un cien por ciento.
Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores.
El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador “.
Ahora bien, esta materia debe enfocarse teniendo en cuenta que normas ya vigentes, insertadas en la ley 19.728[51], sobre seguro de desempleo, contemplan alteraciones de la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del Código del trabajo. En efecto, la prestación básica de dicho seguro, si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del trabajo, se imputarán a la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan [52].


INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO
Actual posibilidad de pago fraccionado
Se modificó la letra a) del artículo 169, del Código, contemplando ahora la posibilidad de fraccionamiento del pago de la indemnización:
“a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda.
El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.
Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al mismo tribunal señalado en el artículo anterior, en el mismo plazo allí indicado, para que se ordene y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150% ”.
Es decir, lo que antes el empleador debía pagar de inmediato, al contado, al momento del finiquito, hoy puede prometer cancelarlo en cuotas [53]. Más aún, la Dirección del Trabajo determinó[54], que las normas sobre fraccionamiento del pago de la indemnización legal por años de servicio y/o sustitutiva del aviso previo, se aplican también a los despidos producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma (1 de diciembre de 2001). Es decir, cuando el empleador no hubiere pagado en su oportunidad tales indemnizaciones, podrá celebrar un pacto al respecto invocando las nuevas normas [55].

II.- SOBRE LAS ASOCIACIONES SINDICALES

Cumpliendo tardíamente obligaciones impuestas por la OIT, se indica ampliar las formas de asociación sindical. Ahora, pueden, entre otros organizaciones, constituirse los ya cuatro tipos básicos, es decir, de empresa, interempresa, eventuales o transitorios e independientes (artículo 216)).

QUÓRUM
Respecto del quórum o base mínima, en los casos de empresa en las cuales no exista un sindicato vigente, se requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum de veinticinco trabajadores (que representen al menos el 10 por ciento del total de los que presenten servicios en ella), en el plazo de un año.
Si la empresa tiene cincuenta trabajadores o menos, podrán constituir sindicato ocho de ellos, sin requerirse que representen el 50 por ciento de los dependientes como se ordenaba hasta noviembre de 2001.
Si la empresa tuviere más de un establecimiento, podrán también constituir sindicato los trabajadores de cada uno de ellos, con un mínimo de veinticinco, que representen a lo menos el 30 por ciento de aquellos que laboran en dicho establecimiento.

FUERO Y PLAZOS
Debemos reconocer que algo se avanza. Por una parte, el fuero que opera para la constitución de un sindicato, que abarcaba hasta quince días antes de la asamblea constitutiva, se reduce a diez días máximo; pero, se crea un fuero post constitución, que comprende los treinta días siguientes a la realización de la asamblea constitutiva.

FUERO Y DELEGADOS SINDICALES
Los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, siempre que sean ocho o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán designar de entre ellos a un delegado sindical, el que gozará de fuero.
Si fueren veinticinco o más trabajadores elegirán tres delegados sindicales.
En este caso, si entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales, quienes también gozarán de fuero.

FUERO Y COMUNICACIONES OBLIGATORIAS
Para que los candidatos al directores gocen de fuero sindical (artículo 243, inciso primero), el directorio en ejercicio deberá efectuar las dos comunicaciones por escrito, tanto al empleador o a los empleadores, y a la Inspección del trabajo respectiva. No obstante, a juicio de la Dirección del Trabajo basta con remitir a la Inspección del trabajo una copia de la comunicación enviada al empleador o empleadores[56].

INICIO DE FUERO Y ELECCIONES PARCIALES
La creación de una entidad sindical implica un acto jurídico colectivo, de allí, el fuero de los constituyentes es común para todos los trabajadores que participan de dicha constitución.
Si la constitución del sindicato se materializa en el denominado sistema de votaciones parciales, el fuero comienza a transcurrir desde diez días antes del día que los constituyentes llevan a efecto el primer acto de votación dirigido a constituir la organización sindical, y hasta treinta días después de realizado el último acto de votación destinado a crear la entidad respectiva, con un tope máximo de cuarenta días, si se trata de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o interempresa, o de quince días en el caso de la creación de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios. Los cuarenta o quince días máximos se contarán desde el inicio del fuero de diez días previos a la primera asamblea parcial [57].
FUERO SUPLEMENTARIO
La pérdida de una de las mayorías relativas, de aquellas que otorgan fuero, en la reelección de directores, no le impide estar tutelado del fuero suplementario de seis meses, reconocido en el artículo 243, inciso 1º, del Código.

CONTROLES CONTABLES
En cuanto a controles contables, se indica liberar de éstos a las entidades sindicales: en realidad, éstos nunca operaron sino restringidamente.

ESTATUTOS
Se ordena a las asociaciones sindicales el establecimiento estatutario de un sistema alternativo, en el evento que el sindicato que deba renovar su directorio se encuentre acéfalo, por cualquier causa. Esto, para que puedan suplirse las funciones, tanto del secretario del directorio [58], como del directorio en ejercicio [59] [60].

LA OTRA FACETA
Como acertadamente lo señaló el 1 de diciembre de 2001 un experimentado dirigente porteño de la construcción, en una Jornada de Capacitación, la reforma comentada permite más delegados con fuero. Sin embargo, como contrapartida, por una parte los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, poseen fuero sólo hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva; y, respecto del fuero anterior a la constitución, no excederá de 15 días.

SITUACIÓN TRABAJADORES A PLAZO FIJO
Por otra parte, la norma que cubría a trabajadores contratados a plazo fijo, acogida en el artículo 310 del Código debido a una medida de la ley 19.630, de 1999, ha quedado tácitamente derogada, retrotrayendo la situación de todos los trabajadores sujetos a plazo fijo, involucrados en una negociación colectiva, al estado anterior a la modificación introducidas por la ley citada.
Es decir, desde el 1 de diciembre de 2001, el empleador no necesita solicitar el desafuero para despedir a los trabajadores contratados a plazo fijo, cuyo vencimiento de contrato se produzca entre los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo y los treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte [61].

INTERVENCIÓN
En facetas importantes del derecho de sindicación, y de la autonomía sindical, la comentada reforma intercaló, también, cambios graves. Tanto el Mensaje oficial de noviembre del año 2000 [62] cuanto el Mensaje de marzo de 2001, alegaban desear la autonomía[63] sindical efectiva [64]. Contrariamente a ello, pero revelando la diferencia entre lo dicho y lo verdaderamente deseado, propusieron medidas que intervienen directamente el modo de organizar el sindicato, es decir, temas que ingresan en un área propia de los asociados, y de sus decisiones. Simultáneamente, el Estado acentúa su intervención en una de las áreas más íntimas , más propias de toda asociación; nos referimos a su estructura, a su orden interno, reflejado en los Estatutos[65]. En verdad, siempre lo ha hecho, antes sí encubierta o solapadamente.
Por ejemplo:

1. SE INTERVIENE EN EL CONTENIDO OBLIGATORIO DE LOS ESTATUTOS SOCIALES, mediante la incrustación de una llamada Comisión Electoral, obligatoria[66], ya no creada por la voluntad de los asociados sino por la ley, manifestándose la desconfianza hacia los trabajadores [67].

2. Continuando la intervención en la estructura sindical, SE SEÑALA ANHELAR LA DEMOCRATIZACIÓN DEL SINDICATO, OTORGÁNDOLE MAYOR PODER A SECTORES MINORITARIOS, al obligar a establecer en los estatutos el “resguardo de los derechos de las minorías”[68] .
Entre otras vías, se ordena establecer “un régimen de votaciones internas [que] deberá asegurar los mecanismos propios de la sociedad democrática” [69]. Esta frase, hermosa por cierto, implica una ironía, si tenemos presente que, a nivel del Estado, se conserva un sistema electoral que brinda a determinados sectores una representación política y legislativa mucho mayor de la que, en la realidad y a nivel de la base social, poseen [70].
En definitiva, la ley 19.759 acogió las orientaciones reseñadas. Sólo una lectura rápida de las modificaciones nos daría la errónea imagen de que ahora se libera al sindicato de un elenco, de un conjunto de controles estatales y contables; sin embargo, los controles más incisivos y eficaces se dirigen a la estructura y mística interna; allí es donde más influyen.
Trato incongruente de mayorías y minorías; y, entre ley y valoración, e incluso dentro de la misma ley[71].
Los que los sindicatos requieren es, precisamente, que cese la intervención gubernamental, reiterada en una medida insólita, envuelta en una oscura y sigilosa ley del año 1999 [72], que, a requerimiento del empresariado, limitó a sólo dos por año las elecciones de directorio cubiertas con fuero para los participantes, reacción a la “bicicleta”, medida de emergencia sindical usada para impedir la oleada de despidos antisindicales. En eso sí son diligentes.
Mayor intervención en el sindicato, a la vez de menor intervención para velar por el respeto de los derechos laborales. Se trata de aparentar armonía en la vida laboral chilena; el Departamento de organizaciones sindicales y el Departamento de negociación colectiva se han transformado en el Departamento de relaciones laborales, ¡cómo si trabajadores y empresarios estuvieran en pié de igualdad! [73].
Comprobamos la generación de herramientas de intervención y control sobre los sindicatos. ¿Cómo no va a implicar un instrumento de intervención obligarles a estructurar la organización del modo que lo desean entidades oficiales?

III.- LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y
LA HUELGA,
COMO MEDIO DE PRESIÓN EFICAZ

UN POCO DE HISTORIA
El procedimiento de negociación colectiva vigente en la ley laboral, hasta noviembre de 2001, por cierto que distó mucho de ser adecuado o eficaz para la parte trabajadora. Pero, debiendo ser estrictos, debemos reconocer que otros factores, esencialmente políticos y conductuales, contribuyeron enormemente a acentuar la desprotección [74].
Por una parte, la Dirección del Trabajo no aplica sus facultades y no cumple sus obligaciones. Caso que debe integrar la historia sindical chilena ocurrió en 1993; uno de sus actores fueron organizaciones poderosas, como lo son los sindicatos de la División El Salvador, de Codelco Chile. Desenvolviendo su proceso de negociación colectiva con la empresa, y adoleciendo la respuesta empresarial de graves falencias, presentaron un reclamo de ilegalidad con fecha 4 de agosto de 1993. Apremiada por los plazos, y llegando la fecha de resolver la aceptación de la última oferta del empleador, así lo hicieron. Luego, se enteraron que su reclamo había sido acogido con fecha 28 de octubre; infracción funcionaria gravísima, toda vez que la Dirección del Trabajo tenía 5 días de plazo, y no dos meses, para fallar la citada reclamación. El daño, el perjuicio a los trabajadores ya estaba hecho [75].
Por otra parte, tal servicio público tampoco opera el mecanismo de clausura del establecimiento infractor, por reincidencia de infracciones [76].

CÓMO QUEDA HOY
Los reclamos u objeciones de ilegalidad
Se restringe esta vía de control, por cuanto se fija o determina, esto es, se limita, el contenido del mecanismo de reclamo, es decir, la esfera de documentos requeribles, a los Balances de dos años atrás, costos globales de mano de obra y, sólo si el empleador lo desea, las políticas futuras de la empresa.

El bono de reemplazo
Modificando el artículo 381 del Código, en su inciso 1º, se incorporó un nuevo requisito para la contratación de rompehuelgas, al establecerse:
“Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento.
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período de contrato, excluidos los doce últimos meses.
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado”.

Respecto de este nuevo requisito, la interpretación oficial ya ha dictaminado que constituye remuneración, sin perjuicio de lo que resuelva la Superintendencia de Seguridad Social en lo que atañe a su imponibilidad. Deberá ser pagado por el empleador directamente a los trabajadores involucrados en el proceso de negociación colectiva y no a la organización sindical a través de la cual ejercieron su derecho a negociar colectivamente. Asimismo, debe incluirse en la liquidación de remuneraciones del trabajador prevista en el artículo 54 del Código del trabajo, sin perjuicio de que su pago se efectúe dentro del plazo legal de cinco días, contado desde el término de la huelga [77].
El requisito de pago de bono, en unidades de fomento, nada implicará para empresas poderosas, por ejemplo, del área portuaria; en éste y otros ámbitos productivos, los bonos por término de conflicto son, generalmente, de monto muy superior. Lo que, previsiblemente, harán los empresarios será descontar el monto del citado bono legal del de término de conflicto. Al contrario, tal costo será alto para la pequeña y mediana empresa; irónicamente, sus representantes celebraron la aprobación de la comentada ley 19.759.

Apariencias de satisfacción laboral
En verdad, alentando la intervención de la Dirección del Trabajo en dicho período crítico (ojalá se hubiere potenciado tal intervención para actuar en todo evento), se procuró reducir la voluntad de ejecutar la huelga, ayudando, así, a sostener la apariencia de tranquilidad y alegría social, objetivo político anhelado oficialmente. El propio Subsecretario del Trabajo[78], exhibe ante la prensa una reducción del 32 por ciento en el número de huelgas realizadas entre diciembre de 2001 y marzo de 2002, primeros cuatro meses de vigencia de la reforma, en relación al mismo período 2000-2001 ¿Acaso los trabajadores lograron mayores beneficios al no haber concretado su paralización? ¿O, no es cierto que la intervención del señalado servicio público dilata y atenúa la voluntad de la dirigencia y de la base laboral para iniciarla?
Este tema guarda estrecha relación con el que abordamos a continuación.


IV.- ¿Reforzamiento del rol de la DIRECCIÓN DEL TRABAJO?

Se expresa que se refuerza el rol de la autoridad administrativa (particularmente la Dirección del Trabajo). Más precisamente, para que actúe investigando infracciones. Quizá, personas poco informadas entenderán que esto es un avance real; pero, los dirigentes sindicales con alguna formación saben que siempre dicho órgano administrativo ha contado con prerrogativas envidiables para cualquier otro Servicio del Estado [79]; lo que sucede es que no las ejerce.
Lo anterior ocurre, no por falta de funcionarios, sino por instrucciones oficiales que la han desdibujado al grado de quebrantar normas y orientaciones de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, preceptos y orientaciones con plena vigencia pero ocultos en Chile, plasmados en el documento La inspección del trabajo. Manual de educación obrera [80].
La eficacia de las fiscalizaciones no las entrega su número sino su intensidad: nos referimos al efecto expansivo de fiscalizaciones reales; éste serviría de advertencia a aquel empresariado que acostumbra quebrantar o desconocer derechos [81].
La Dirección del Trabajo desatiende su obligación de hacer presente falencias de la ley laboral [82], la más grave de todas es el mecanismo de libre despido, albergado en el artículo 161 del Código. Pero sí lo hace con otros temas, como son las elecciones sindicales reiteradas, medio de defensa sindical ante la embestida empresarial, y que implicó dificultar la arbitrariedad patronal. Curioso: esto sí sería fraude o uso incorrecto de ley; en cambio, no lo sería el diario y grave abuso de la causal necesidades de la empresa por los empleadores, utilizada para marginar dependientes por motivo de su afiliación o participación sindical.
El artículo 161 del Código, que alberga tal herramienta de extorsión, principal instrumento de libertinaje empresarial, no es siquiera tocado [83].
A la mencionada Dirección no se le fortalece. Lo que se hace es encomendarle intervenir con sus buenos oficios cuando la huelga ya está acordada (art. 374 bis), postergando su inicio efectivo por varios días. Extraño: ¿por qué no se le obliga a intervenir antes, indagando las causas de fondo de la medida de los trabajadores (condiciones de trabajo y de remuneraciones)?
Cualquier dirigente sindical, con alguna experiencia, sabe que tales dilaciones no hacen más que preparar al empleador para enfrentar la huelga, y enfrían el ánimo de la base laboral para iniciarla efectivamente.

Recordando su misión legal
Una desconocida, pero muy vigente norma legal, obliga al Director del Trabajo, a “proponer a la consideración del Supremo Gobierno las reformas legales y reglamentarias relacionadas con el derecho laboral, y, en general, realizar cualquier gestión o actividad tendiente a una mejor aplicación de las facultades que las leyes le otorgan” (art. 5, letras o, y p).
Sin embargo, no se abordó, ni siquiera se intentó tocar lo esencial, lo que trastorna gravemente el derecho a la no discriminación, a la libertad sindical, al respeto de derechos básicos. Nos referimos a la libre facultad patronal de despedir a cualquier trabajador no aforado alegando necesidades de la empresa (artículo 161 del Código).
¿Por qué no se les obliga a resolver, cómo corresponde, en tiempo y forma, los reclamos de ilegalidad de la respuesta patronal al proyecto de contrato colectivo?
Si esta entidad, creada y financiada para fiscalizar el cumplimiento de la ley laboral, cumpliera obligaciones y ejerciera facultades otra sería la realidad de los trabajadores en Chile.


V.- ¿CONSENSO DE LOS TRABAJADORES?


En este punto, pertinente es reafirmar un tema esencial, pero que tiende a olvidarse. Sabemos que somos muchas las personas que, por no poseer medios de producción propios, debemos realizar servicios a otros, a empleadores o patrones, contratando con ellos nuestros servicios individuales, pactando la capacidad de trabajo. El trabajador brinda la prestación más personalísima que posee; en efecto, su propia persona está intrínsecamente envuelta en el intercambio generado por el contrato de trabajo. Esta situación implica una grave desventaja entre una y otra parte de la relación. Hace ya varias décadas, un filósofo del Derecho, denunciaba que los poseedores de los bienes de producción toman la suerte de los trabajadores, pues ”la libertad de ser propietario se convierte, en manos, económicamente, del más fuerte, de una libertad para disponer de cosas, en una libertad para disponer de hombres, ya que quien manda sobre los medios de producción, es decir, sobre las posibilidades de trabajo, tiene también en sus manos la palanca de mando sobre los trabajadores [...] Por donde la libertad de la propiedad, combinada con la libertad contractual, forma [...] la desigualdad efectiva o material” [84].
Tal desequilibrio, combatido por movimientos de trabajadores y corrientes ideológicas, debió ser reconocido por los Estados, elaborándose vías para disminuir la citada desproporción, concretamente normas legales nacionales e internacionales, entre otras, las emanadas de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (oit), y creándose organismos de fiscalización. Este reconocimiento se ha impulsado mediante un intenso proceso de lucha desarrollado por los trabajadores desde hace mucho tiempo, enfrentando el fatalismo y la resignación. Precisamente, son las luchas de los trabajadores las que han motivado que en Chile, ya desde el siglo pasado, se ubique como tema de atención la denominada cuestión social o problema social [85].
En otras palabras, el Derecho Laboral es creado al comprobarse situaciones dispares; es impulsado para nivelar relaciones desiguales, para equilibrar partes de muy diferente situación y poder. “Orientado hacia el individuo socializado y concreto, el Derecho del trabajo aspira a proteger la impotencia social, dibujándose las figuras concretas de patrón y trabajador, de obrero y empleado” [86].
De allí, cuando estamos frente a modificaciones que se dirigen a aumentar las prestaciones que el trabajador debe ejecutar, que se dirigen a acentuar la intervención estatal y gubernamental sobre el sindicato, entonces implican reformas destinadas a desnaturalizar el Derecho laboral.
Ratificando esta conclusión, comprobamos que no se tocó, ni siquiera se intentó, tocar lo esencial, lo que perturba más gravemente el derecho a la no discriminación, a la libertad sindical, a la defensa de derechos básicos: nos referimos a la libre facultad patronal de despedir, alegando necesidades de la empresa. Y, el aumento porcentual de la indemnización por años de servicio, o por falta de aviso previo de despido, no justifica ni aminora aquello: primero, porque tardará tiempo en declararse judicialmente; segundo, porque las nuevas normas sobre seguro de desempleo intervienen directamente en el destino de las mencionadas indemnizaciones [87].
Tampoco se intentó siquiera atender la nefasta regla fijada en el artículo 5 del Código laboral, creada por uno de los hermanos Piñera, que oficiaba de ministro del Trabajo en 1978, y que impide reclamar por prestaciones impagas: “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”. Se trata de un precepto legal que permite renunciar a todo, en el momento de suscribir el finiquito; y, sabemos muy bien que, por la necesidad económica, por cierto que aceptamos recibir una parte, para no perder todo lo adeudado.
En definitiva, comprobamos una reforma que, en lo substancial, lesiona los derechos de los trabajadores, agravado por la falta de fiscalización real, carencia alentada por nexos y compromisos económico-políticos.
Quienes promovieron la ley 19.759, y, en definitiva, la pactaron, sabían muy bien dónde deseaban ir[88]. Y es que se trataba de una ley de particular tramitación, que requería un especial quórum parlamentario: necesitaba el beneplácito de los grupos de poder. Y lo obtuvo.


Legitimidad e ilegitimidad del sistema
Al proceder así, el aparato oficial vuelve más cuestionable aún el imperante sistema político chileno. Y es que no es legítimo avisar o publicitar ante la ciudadanía que la normativa propuesta tiene determinadas características, y promover la aprobación de un paquete legiferante muy distinto; más, si su entorno revela una política económica y laboral no consensuada. En verdad, los consensos y acuerdos son necesarios tratándose de la relación con el bloque de poder político-económico.
Dejemos también de manifiesto las incongruencias valorativas o axiológicas que se incrustan en el Derecho laboral chileno, y que vulneran su armonía interna; también, que atentan contra el necesario ajuste que debe existir entre los valores acogidos por dichas normas legales y las orientaciones que laten en la comunidad [89].
Sirva esta explicación para afirmar que la reforma comentada insertó cuñas que contradicen normas y principios de la esencia del Derecho laboral; y es que éste, lo reiteramos, nace y existe para nivelar desigualdades, no para tratar a dos partes como iguales, porque no lo son.
Asimismo, tales cuñas entran en abierta contradicción con las percepciones y opiniones de la inmensa mayoría de chilenos.
La consecuencia social, el peligro, muy real, consiste en que tales desequilibrios son percibidos por la comunidad y contribuyen a debilitar en su seno la confianza y adhesión al Derecho; así, se acentúa el desfasamiento entre las valoraciones que contiene la legalidad, y las valoraciones preponderantes en la colectividad donde rige. Y, por cierto que ello no favorece la paz social; sólo le aplica cosmético.

En resumen
Parece integrarse más directores sindicales con fuero; pero son los mismos. Sólo unos delegados aforados más, en sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios [90].
Parece terminarse con la obligatoriedad de las horas extraordinarias, pero son pactos [sic] renovables.
Parece que ahora la negociación colectiva se hace obligatoria en el campo chileno, en las tareas de temporada, pero esto sólo ocurrirá si el empresariado acepta.
Parece incorporarse más mecanismos de información para los sindicatos y grupos negociadores, pero se limitan los controles necesarios para fiscalizar que los patrones suministren datos útiles.
Parece introducirse más libertad al Derecho laboral; es cierto, pero es para el empleador [91]. Se acentúa el control o intervención en las organizaciones sindicales, mientras se le brindan más facultades al patrón. Comprobamos mayor control sobre los trabajadores; y, por el contrario, se diluyen los límites de la acción empresarial.
Ponemos el acento en la conducta, y en los deberes y facultades del órgano fiscalizador, precisamente porque allí hay una fuente de acción y de obligaciones dormida. Tal aparato, y el comportamiento de sus funcionarios, debería servir para nivelar o balancear relaciones desiguales: esa es su misión legal esencial. También lo es el modo, el criterio, la orientación de la tarea de interpretación, para la aplicación de la ley laboral.
Entre variados medios para enfrentar esta realidad, será fundamental invocar el Principio pro-operario; asimismo, informar a la OIT [92], y alentar su intervención, descubriendo la violación de obligaciones legales.

En definitiva, conservándose el método de despido rápido (artículo 161), se mantiene el más importante foco de arbitrariedad laboral, causante de tensión extrema, particularmente por la inestabilidad en el empleo.
No se trata de ser negativos, se trata de enfocar todas las consecuencias de la nueva normativa. Pensamos positivo; pensamos que informándonos y relacionándonos, podremos hacer presente nuestras aspiraciones y detener esta corriente. Se puede.


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* Panorama social de América latina 2000-2001, Capítulo II (características y tendencias de la distribución del ingreso), CEPAL, Santiago, 2002.
[1] La Tercera, edición del 6 de octubre de 2001, pág. 32.
[2] Otros temas quedan fuera, por ahora; nos referimos al seguro de cesantía y las modificaciones a la ley que regula al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, SENCE.
[3] Mensaje Presidencial 352-343, del año 2001.
[4] Mensaje Presidencial 136-343, del año 2000.
[5] Y que reúne a la Sociedad de Fomento Fabril (empresariado industrial), Sociedad Nacional de Agricultura, Asociación de Bancos, Sociedad Nacional de Minería, y Cámara de la Construcción, entre otras agrupaciones.
[6] Otras no. Por ejemplo, respecto de los costos de capacitación. Así, se intentó que el propio trabajador la solventara, imputándose a cuenta de su Indemnización por años de servicio. Se ordenaba que, en los casos que el empleador proporcione capacitación (cuyo contenido él designa o selecciona), al trabajador menor de 24 años de edad, podría imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 60 días de indemnización. (propuesto artículo 85 bis). Véase la pág. 11, número 12, del articulado del Mensaje número 352/343, de marzo de 2001.
[7] Entrenado en Cieplan en los años ‘80, fue director de TVN. Hoy, entre otros muchos cargos, es miembro del directorio de la entidad de preparación empresarial ICARE.
[8] Mensaje Presidencial 100, de 1990, párrafo 8º.
[9] Anterior inciso 4º, del artículo 8, del Código.
[10] Un caso concreto envuelve a las manipuladoras de alimentos, que desarrollan tareas en establecimientos educacionales.
[11] Dictamen 0339/0027, de enero de 2002.
[12] Excepto en aquellas materias especialmente reguladas en el Párrafo 5º, agregado por la Ley 19.759, al Capítulo IV, del Título I, del Libro I de dicho cuerpo legal.
[13] Fórmula ambigua que permite mucho.
[14] El que procura persuadir a los parlamentarios a votar favorablemente el proyecto. Número 352/343, pág. 8
[15] Número 136/343, pág. 17.
[16] Artículo 160, número 7, Código laboral.
[17] Número 8005/323, de 11 de diciembre de 1995.
[18] Artículo 154, nuevo inciso final.
[19] Pág. 20, número 18.
[20] Más cuando, al momento de interpretar la norma, se exalta el derecho de administrar la empresa y el derecho de propiedad (dictamen 260/0019, de enero de 2002).
[21] Artículo 7.
[22] Mientras sobrevalora discutibles facultades patronales, integrándolas al derecho de propiedad: ”Como se advierte, en la situación descrita aparecen en conflicto dos valores, los que a su vez el ordenamiento jurídico ampara mediante dos garantías constitucionales distintas, debiendo resolverse, en consecuencia, la forma en que deben compatibilizarse ambas y en que condiciones prima una sobre la otra. Por una parte, la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, y por la otra, la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, que emana de la garantía constitucional del derecho de propiedad, contempladas respectivamente, en el artículo 19, números 5 y 24, de la Constitución Política del Estado.” Dictamen 260/0019, de enero de 2002.
[23] Suministrando sugerencias sobre cómo materializar la medida de control, el dictamen señala: “Por ejemplo, podrá regularse radicalmente el uso del correo electrónico por alguna de las formas descritas precedentemente, en términos tales que todo envío del personal se efectúe con copia a alguna Gerencia o Unidad de la empresa, envío que de esta forma perderá - en el instante - su condición de comunicación privada, regulación que sin embargo no es practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica, y por tanto, en este aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privada, como asimismo [sic], permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía constitucional.”
[24] Al contrario, jamás invocan el ya citado Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, de la Organización de Naciones Unidas, pese a poseer rango legal en Chile, guardando contenido obligatorio.
[25] Miguel Angel Falguera i Baró, Uso por el trabajador del correo electrónico de la empresa para fines extraproductivos y competencias de control del empleador, Revista Relaciones Laborales, número 22, España, 2000, pág. 24.
[26] Temas interesantísimos, exigen una monografía especial.
[27] Ultraport Ltda.. Report Ltda., Panul Ltda. (San Antonio), y Cosem Ltda.
[28] Números 280, 281, 283 y 286.
[29] En realidad, lo revienta.
[30] Considerando 9, Resolución 283, de 1990.
[31] Consecuencias previsibles y comprobadas. Elegantemente se le denomina trabajólicos (¡cómo si fuese un proceder voluntario!). Los chilenos trabajan más horas al año que muchos países (2.244). Reflejando la visión (o miopía) oficial, Mauricio Perrin, encargado del Departamento de Estudios del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), imputaba tan alta cifra a “un consumismo excesivo” [...]. Por eso “el chileno trabaja más horas” (La Tercera, edición de 10 de marzo de 2001, pág. 14).
Si tan alto funcionario piensa así, ¿qué se puede esperar de otros?.
[32] Estudio aparte merece indagar el verdadero el rol que están cumpliendo no pocos de estos profesionales en la esfera laboral. Y cómo operan, o justifican, la discriminación.
[33] Dictamen número 5849/387.
[34] Ordinario 5370/312, de 25 de octubre de 1999. En este dictamen deslizan una afirmación que revela o confiesa su proceder: “[La Dirección del Trabajo] estima aconsejable al caso procurar que cláusulas convencionales suscritas por ambas partes y que en la práctica han resultado lesivas para los trabajadores, sean modificadas o dejadas sin efecto razonadamente y por consentimiento mutuo de las partes involucradas, evitando intervenciones administrativas -que a la postre- pudiesen resultar más perturbadoras que la situación que se pretende remediar [sic]”.
¿Creen, acaso, que existe igualdad de fuerzas entre ambas partes para “acordar” aquello? ¿No es una confesión del lavado de manos institucional? ¿Puede alguien negar tal omisión de servicio? Entonces, ¿para qué se les paga? ¿Dónde queda la obligación de fiscalizar el cumplimiento de la ley laboral?
[35] Número 136/343, de noviembre de 2000.
[36] Mensaje gubernamental 136/343, de noviembre de 2000.
[37] Recordemos que el proyecto de noviembre del año 2000 fijaba 30 horas.
[38] Pág. 9, letra e.
[39] Dictamen 4962/0231, de diciembre de 2001.
[40] En febrero de 2002, el sindicato de empresa Terminal Barrancas s.a., saam, de San Antonio, formalizó una presentación ante la Dirección del Trabajo, requiriéndole directamente sobre el tema.
[41] Recordemos el artículo 38: “Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores [del descanso en domingo] los trabajadores que se desempeñen:1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5.- a bordo de naves; 6.- en las faenas portuarias, y 7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.”
[42] Amenazando, con ello, el límite racional de la jornada laboral. En efecto, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Organización de las Naciones Unidas, obligatorio en Chile desde 1989, ordena al Estado, en su artículo 7, “el respeto del descanso, el disfrute del tiempo libre, y la limitación razonable de las horas de trabajo...”.
[43] Número 352/343, de marzo de 2001.
[44] Es decir, en la mayoría absoluta de afectados.
[45] En la Propuesta de noviembre del año 2000, al menos se establecía la obligación de ésta, en orden a llevar un control de legalidad de tales acuerdos, “analizando los eventuales efectos negativos en la salud y vida de los trabajadores” (pág. 19, art. 40-I).
[46] Véase la nota 41.
[47] En general, las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
[48] Sabemos, a propósito de los trabajadores de Panul Ltda., lo fácil que puede ser entender un caso como calificado.
[49] Facultad ya fortalecida en el año 1984 por el régimen imperante en esa época (ley 18.372). Una farragosa normativa ha expedido a través de los años la Dirección del Trabajo, pretendiendo la regulación de esta área; ubicamos, entre otras, las Órdenes de Servicio 6 y 10 de 1997, y la Circular 110, del mismo año.
[50] Dictamen 4962/0231, de diciembre de 2001.
[51] De 14 de mayo de 2001.
[52] Con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15 de la citada ley 19.728.
[53] Curiosidades. Según el diario La Tercera (edición de 6 de octubre de 2001, pág. 32), la posibilidad de fraccionamiento del pago es un punto valorado, apreciado, por personas encuestadas por la empresa Feedback Comunicaciones. ¿A tal grado llega la desinformación?
[54] Dictamen 4962/0231, de diciembre de 2001.
[55] Esto es, de haber estado obligado a pagar todo, ahora podrá proponer un pacto. Dictamen 4962/0231, de diciembre de 2001.
[56] Así lo determina en el dictamen 4777/221, de diciembre de 2001; curiosamente, hace referencia a “las dos comunicaciones por escrito señaladas en al misma norma”, citando el artículo 243, inciso primero, del Código, incongruencia grave toda vez que el texto de dicho precepto, tanto antes como después del a reforma, no dispone ni se refiere a comunicación alguna.
[57] Dictamen 4777/221, de diciembre de 2001.
[58] Recordemos que le competen importantes tareas de recepción de candidaturas, y de comunicación del hecho de haberse presentado aquellas (artículo 237 del Código).
[59] No olvidemos que al directorio en ejercicio le corresponde comunicar por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del trabajo, la fecha en que deba realizarse la elección (artículo 238).
[60] Dictamen 4777/221, de diciembre de 2001.
[61] Dictamen 4777/221, de diciembre de 2001.
[62] Pág. 10, letra d.
[63] De auto-nomos. Significa darse sus propias normas de organización..
[64] Pág. 10, letra d.
[65] Pertinente es recordar texto de modelo de Estatutos, planteado como modelo pero, en la práctica, obligatorio, y sus disposiciones: por ejemplo, los carteles situados en la misma empresa para la votación de censura, carga absolutamente ilegal. Igualmente, la medida de asignar número a las organizaciones, aunque no exista otra; en verdad, la asignación de un número determinado sólo se justifica al nacer la segunda entidad. Menor preocupación por fiscalizar, mayor atención en adormecer o tranquilizar. Al extremo de caricaturizar al dirigente autónomo.
[66] Pág. 23, número 31 del Mensaje señalado.
[67] Nuevo artículo 232.
[68] Nuevo artículo 232.
[69] Ibid. pág. 23, número 31.
[70] Régimen que avisan periódicamente intentarán democratizar; sin embargo, en todos estos años ningún proyecto legal se ha presentado. Consúltese el Boletín de Información Legislativa, editado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
[71] Ya lo saben los revoltosos, que siempre son minoría en los sindicatos: podrán perturbar la marcha de la organización, ahora con el respaldo de la ley. Curioso que en esta área se valore tanto a la minoría, mientras, en el plano nacional se conserva un sistema político binominal, que reconoce sólo dos bloques de poder; y, más aún, cuando ellos mismos propusieron, en sus iniciativas, que la decisión sobre la llamada mensualización de la jornada laboral, los derechos y la opinión del 49 por ciento de los trabajadores no valiera nada.
[72] Ley 19.630.
[73] La búsqueda del sometimiento llega a ese nivel. Muy ilustrativa es la nueva ley orgánica del SENCE, que premia a los sindicatos que ajustan, que adecuan su conducta (sindical y política) al papel o guión alentado oficialmente. Este es el criterio de selección para entregar o suministrar fondos de capacitación. El nuevo artículo 10 del Estatuto de Capacitación y Empleo establece: “Se considera capacitación, también, las actividades destinadas a desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimiento de los dirigentes sindicales, cuando éstas sean acordadas en el marco de una negociación colectiva o en otro momento, y tengan por finalidad habilitarlos para cumplir adecuadamente con su rol sindical”.
Respecto de la conducta sindical, anotemos un tema que no es menor: a través de los dineros del Fondo de capacitación sindical se dirige la formación tendenciosa de sindicalistas, con un fuerte contenido ideológico-político, orientándolos al conformismo y a la resignación; desfigurando y caricaturizando al dirigente honesto y decidido.
[74] En muchos casos, el desamparo ha sido intencional: recordamos el papel personificado por Eduardo Sanhueza Muñoz, entre otros eventos, en el año 1992, en San Antonio, ante numerosos dirigentes sindicales, expresando que “la Dirección del Trabajo no aplica multas en procesos de negociación colectiva para que tales dineros sean repartidos a los trabajadores”.
[75] La historia detallada en el dictamen 6255/289, de 26 de octubre de 1994.
[76] Tal como ocurrió con la empresa CHILETABACOS, reincidente en graves infracciones, (año 1995).
[77] Dictamen 0261/0020, de enero de 2002. La Dirección del Trabajo entiende que carece de competencia para pronunciarse acerca del carácter tributable del bono de reemplazo, correspondiendo dicha facultad al Servicio de Impuestos Internos.
[78] Véase La Tercera, edición de 22 de abril de 2002, pág. 21.
[79] Entre muchas, según el art. 5, letra b, de su ley orgánica (d.f.l. 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo), “le corresponde fijar la interpretación de la ley laboral, salvo que el caso esté sometido a los tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento”. Esto es, mientras el caso no esté bajo jurisdicción, la Dirección es plenamente competente para interpretarlo y resolverlo; es más, ningún problema legal existe para impedirle abordar e interpretar un caso, aunque otro análogo o semejante este bajo examen judicial. Ironías de la vida laboral y política, ya en 1986, un pasajero subdirector de la Dirección del Trabajo, quien tal vez por causa de feriado de la titular, quedó firmando dictámenes, reconoce y asume, al menos en el papel, las facultades fiscalizadoras del órgano. Así, “la potestad o facultad fiscalizadora, que es una de las principales atribuciones del Inspector del Trabajo, resulta ser una consecuencia o culminación de todo un proceso metódico previo tendiente a determinar si la norma, legal o convencional, cuyo cumplimiento se está fiscalizando ha sido o no infringida, circunstancia que no excluye ni invade la potestad o facultad jurisdiccional o judicial de los Tribunales de Justicia si se considera, por una parte, que la intervención de este Servicio se verifica cuando no hay controversia judicial pendiente y, por otra, que las partes conservan el derecho de recurrir ante los mismos tribunales”.
[80] Ginebra, Suiza, 1986.
[81] Las cifras suministradas por dicho órgano son conmovedoras: indican que en el año 1990 se contabilizaron 26.900 fiscalizaciones, mientras en el 2000 se habrían concretado nada menos que 95.200. Impresionante aumento; pero, verificando la realidad laboral, estéril por su nulo efecto expansivo.
También llama la atención -y resulta una ironía- la voluminosa Circular 88, de 5 de julio de 2001, que establece el Manual de procedimientos de fiscalización. Envuelve cientos y cientos de páginas con pasos y etapas, carentes de lo más básico para su eficacia: la voluntad política y funcionaria de controlar al empresariado.
[82] En verdad, parece que no cumple incluso con deberes más básicos. Aparecida en el Diario Oficial de 5 de junio de 2.000, una resolución de la Subsecretaría del Trabajo (número 807 exenta), reconociendo “la necesidad de establecer un horario límite de inicio de la jornada laboral del personal de la Dirección del Trabajo” [...], ordenó que la hora de inicio de la jornada de dicho personal no podrá ser posterior de las 09.30 horas. Me pregunto, ¿a cuál hora llegaban a laborar antes de dicha Resolución?
[83] Aclaremos que publicitadas propuestas de parlamentarios, pese a lo que se dice, solamente intentan modificar parcialmente el artículo 162; pretenden que actúe como único ministro de fe en materia de finiquitos el Inspector del Trabajo. Una contribución, es cierto, pero ínfima.
[84] Gustav RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, tercera edición en español, traducción de Wenceslao Roces, Fondo de cultura económica, México, 1965, pág. 160.
[85] También denominada “cuestión obrera”; o, el “problema de los problemas”, en palabras de Pedro dorado montero, según lo expresa en Del problema obrero, Imprenta y Librería de F. Nuñez, Salamanca, 1901, pág. 10.
[86] Gustav RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, citado en nota 83, págs. 163 y 164.
[87] Véase pág. 12.
[88] El silencio o la complicidad de numerosos políticos, intelectuales y funcionarios para elaborar, justificar y aplicar las reformas.
[89] Es decir, la compatibilidad de las normas que lo integran, cualquiera de las cuales es así aplicable sin contravenir otra, o, lo que es lo mismo, la ausencia de contradicción entre ellas. Las contradicciones valorativas (axiológicas) pueden darse entre los valores acogidos en el ordenamiento, o bien darse entre ellos y las valoraciones dominantes en el medio social. Para profundizar en este tema, importantísimo, sugerimos, de Manuel DE RIVACOBA, La racionalidad del ordenamiento como presupuesto de la dogmática penal, incluido en el volumen misceláneo Nueva crónica del crimen, Edeval, Valparaíso, 1981, págs. 187 y ss.
[90] Artículo 229.
[91] Artículo 10, número 3, del Código del trabajo.
[92] Con sede técnica en Chile, Región metropolitana, comuna de Vitacura, y sede regional en Lima, Perú.